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最高法院民事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第3246號 上　訴　人　黃水利 訴訟代理人　洪嘉鴻律師 被 上訴 人　泰和科技有限公司 法定代理人　曾弘中 訴訟代理人　梁家豪律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國110年5月 4日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（110年度上字第90號）， 提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。 理 由 一、本件上訴人主張：被上訴人於民國104 年12月16日與伊簽訂 種鵝場合約書（下稱系爭契約），約定自105年9月1 日起至 108年8月31日止，以每隻新臺幣（下同）150 元買受伊飼育 之烏鬃鵝種鵝。詎被上訴人於107年2月以伊交付小鵝（下稱 系爭小鵝）健康不佳為由，拒絕給付價款，嗣於同年3 月12 日終止系爭契約，並違反該契約第10條第5 款不得未經伊同 意將購得之烏鬃鵝作培育種鵝使用之約定（下稱系爭約定） ，於同年4、5月間將所購1350隻小鵝交與訴外人翁鍵樺繁殖 （下稱系爭烏鬃鵝），故意以背於善良風俗之方法加損害於 伊，並侵害伊營業秘密權。以公、母鵝1比5之比例及每隻母 鵝每年至少產出12隻小鵝及系爭契約所餘約1 年期間計算， 伊受有202 萬5000元之損害；另伊支出調查烏鬃鵝去向費用 10萬元、委託律師假扣押費用2萬元等情。爰依民法第184條 第1 項規定及債務不履行之法律關係，求為命被上訴人給付 其中202萬5000元本息之判決。 二、被上訴人則以：上訴人自106 年11月起交付之小鵝有卵黃置 留、臍帶炎、不進食及大量死亡之瑕疵，經伊於107年3月11 日拒絕受領其交付之鵝隻，並於同年月12日終止系爭契約， 伊無違約情事，且上訴人未舉證其有營業秘密權，不得請求 賠償等語，資為抗辯。 三、原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以 ：兩造於104年12月16日簽訂系爭契約，約定上訴人自105年 9月1日起至108年8月31日止將所繁殖之小鵝全數出售被上訴 人，被上訴人未經上訴人同意不得將所購鵝隻留作培育種鵝 之用，為兩造所不爭，並有系爭契約等可稽。次按法院於確 定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本 於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令、當事 人提出新訴訟資料足以推翻原判斷、原確定判決之判斷顯失 公平等情形外，應解為同一當事人就該重要爭點之法律關係 有關所提起之他訴訟，法院及當事人皆不得為相反之判斷或 主張。上訴人以原法院108年度上字第674號（下稱前案）訴 請被上訴人給付107年2、3 月份之小鵝價金，經該判決依國 立中興大學獸醫學院動物疾病診斷中心107年3月6 日臨床微 生物學檢驗報告等，認上訴人因可歸責於己之事由，致其交 付系爭小鵝有卵黃囊感染及肚臍癒合不全而大量死亡之嚴重 瑕疵，本件與前案之當事人相同，法院及兩造於本件不得作 相反之判斷或主張。則被上訴人以系爭小鵝有瑕疵，於 107 年3 月12日以存證信函終止系爭契約，自屬合法。次查上訴 人以臺灣雲林地方法院107年度執全助字第131號假扣押執行 事件（下稱系爭執行事件或執行程序），於107年9月19日扣 押被上訴人交付翁鍵樺之系爭烏鬃鵝，惟依上訴人所提錄音 譯文可知，被上訴人係於系爭契約終止後之107年4、5 月間 始交付該鵝隻，不負債務不履行責任。再者，上訴人自承曾 出售烏鬃鵝與北港牛墟小販，其非全臺唯一繁殖該鵝種之鵝 農，有臉書網頁等可稽，且依系爭契約第8 條約定，負有保 密義務者為上訴人，而非被上訴人，難認上訴人有營業秘密 可言。另系爭烏鬃鵝於系爭執行程序中交由上訴人保管飼養 ，復由其於107年11月6日拍定取得所有權，自無可能受有營 業秘密之損害。綜上，被上訴人未違反系爭契約，亦未侵害 上訴人之營業秘密，上訴人依債務不履行之法律關係及民法 第184條第1項規定，請求被上訴人給付202 萬5000元本息， 不應准許等詞，為其判斷之基礎。 四、惟按契約除當事人為合致之意思表示外，須經債務人繼續之 履行始能實現者，屬繼續性供給契約，而該契約倘於中途發 生當事人債務不履行時，民法雖無明文得為終止契約之規定 ，但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，應 類推適用民法第227條、第254條至第256 條之規定，許其終 止將來之契約關係。又因可歸責於債務人之事由，致為不完 全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使 其權利；其情形能補正者，債權人可依給付遲延之法則行使 其權利；如不能補正，則依給付不能之法則行使權利。而契 約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告 其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第 227 條第1項、第254條定有明文。則繼續性供給契約之債務人未 依債之本旨為給付，且其給付之瑕疵非不能補正，債權人應 依給付遲延之規定，先定相當期間催告補正而不補正，其主 張終止契約始為適法。查上訴人因可歸責於己之事由，致其 於107年2月交付之系爭小鵝有瑕疵，為原審認定之事實。又 被上訴人抗辯系爭契約為繼續性供給契約，因系爭小鵝有瑕 疵，爰類推適用民法第227、254至256 條規定終止系爭契約 等語（見一審卷第37頁背面、第40頁、原審卷第133 頁）， 其似係抗辯上訴人應就系爭小鵝之瑕疵負不完全給付之債務 不履行責任而終止契約。倘系爭契約為繼續性供給契約，且 上訴人就上開瑕疵應負不完全給付責任，則該瑕疵得否補正 ？被上訴人應否催告上訴人補正？或得不待催告即得終止系 爭契約？均非無疑。倘被上訴人未合法終止系爭契約，則上 訴人主張被上訴人違反系爭約定，交付系爭烏鬃鵝與翁鍵樺 培育，應負債務不履行責任等語（見一審卷第3 頁），是否 毫無足採，非無再事研求之餘地。原審就此俱未調查審認， 徒以上訴人交付之系爭小鵝有瑕疵，遽認被上訴人於107 年 3 月12日終止系爭契約為合法，已有可議。又當事人之聲明 或陳述有不明瞭或不完足者，審判長應令其敘明或補充之， 民事訴訟法第199條第2項亦有明文。而債務不履行之形態有 給付不能、給付遲延及不完全給付，三者之構成要件及法律 效果均有不同。查依上訴人起訴狀所載，其請求以被上訴人 自行繁殖母鵝1125隻，於系爭契約所餘約1 年期間及每隻母 鵝每年產出12隻小鵝計算之損害202 萬5000元等語（見一審 卷第3 頁），似係請求其於系爭契約存續期間，未能出售烏 鬃鵝與被上訴人所受價金損害。則是項損害，與其是否受有 營業秘密之損害，損害內容是否同一？又上訴人主張被上訴 人違反系爭約定，應負債務不履行責任，究係主張給付不能 、給付遲延或不完全給付？其真意究竟為何？均欠明瞭。原 審就此俱未予闡明，逕以上訴人未舉證其有營業秘密，認其 不得請求被上訴人違反系爭約定所生之損害，亦屬速斷。次 按假扣押之裁定，係指債權人就金錢請求或得易為金錢請求 之請求，認有日後不能強制執行或甚難執行之虞，欲保全強 制執行，以釋明原因或供擔保為條件，聲請法院於本案繫屬 前或繫屬後判決前，先就本案請求裁定准許強制執行者。該 債權人之權利是否存在，須待其本案請求經法院實質審查後 予以裁判始能確定。假扣押債權人假扣押之動產，如有因價 格減少之虞或保管需費過多時，執行法院依強制執行法第13 4 條，因債權人或債務人之聲請或依職權，定期拍賣，所得 價金，應予提存，待假扣押債權人取得本案終局確定判決， 始得就該項提存金錢為終局執行受償。倘執行債權人於是項 拍賣程序中拍定或承受該動產者，非以終局執行程序滿足其 本案請求，不能認其本案請求之損害已受填補，或未受有損 害。查上訴人以系爭執行程序，查扣被上訴人交付翁鍵樺之 系爭烏鬃鵝，嗣於107年11月6日拍賣，由上訴人拍定，並提 存賣得價金，亦為原審認定之事實。果爾，系爭執行程序既 非本案終局執行，得否以上訴人於該執行程序拍定取回系爭 烏鬃鵝，認其未受有未能出售鵝隻與被上訴人之價金損害？ 上訴人主張之營業秘密內涵為何？何以因其取回鵝隻即得認 未受損害？，自非無疑。原審就此未遑詳加調查審認，徒以 上訴人已取回系爭烏鬃鵝，未受有營業秘密之損害，遽認其 亦未受有未能出售鵝隻之價金損害，並有可議。上訴論旨， 指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。 五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項 、第478條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 111 年 1 月 19 日 最高法院民事第八庭 審判長法官 陳 玉 完 法官 陳 麗 玲 法官 黃 書 苑 法官 謝 說 容 法官 周 舒 雁 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 111 年 1 月 26 日