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最高法院民事判決　　　　　　　　　　110年度台上字第342號 上　訴　人　柯岐儒 訴訟代理人　蔡其展律師 被 上訴 人　甲富工業機械廠股份有限公司 法定代理人　李梅卿 訴訟代理人　張績寶律師 上列當事人間請求給付代償款事件，上訴人對於中華民國109年3 月18日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（108年度上字第381號 ），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。 理 由 本件上訴人主張：被上訴人前於民國103 年12月27日邀同訴外人 李政鋒及其女林李方菁為連帶保證人，向訴外人中國信託商業銀 行股份有限公司（下稱中國信託）借款新臺幣（下同 ）600萬元 （下稱系爭借款），僅繳息至105年9月27日即未再清償，經中國 信託起訴請求清償債務，臺灣士林地方法院以106年度訴字第331 號（下稱前案）判決被上訴人、李政鋒、林李方菁應連帶給付中 國信託249萬6,940元本息及違約金確定。中國信託持該確定判決 聲請強制執行，經扣除執行取得款項沖帳完畢後，尚餘214萬9,7 57元（下稱系爭餘款）未償。林李方菁為免其名下不動產遭執行 ，遂於107年12月5日清償系爭餘款，並承受中國信託對被上訴人 上開債權，復於108 年1月2日將該債權讓與伊，伊以起訴狀繕本 送達被上訴人作為債權讓與之通知等情，爰依債權讓與之法律關 係及民法第749 條規定，求為命被上訴人給付上訴人系爭餘款， 並加計自起訴狀繕本送達翌日即108年1月15日起算法定遲延利息 之判決。 被上訴人則以：伊法定代理人李梅卿聲請對李政鋒為定暫時狀態 假處分，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）於103年12月5日 以103年度全字第111號裁定（下稱第111 號裁定），禁止李政鋒 行使伊董事長職權，詎李政鋒仍於同年月27日以伊法定代理人身 分，向中國信託申辦系爭借款，該借款行為屬無權代理，並經伊 拒絕承認，系爭借款對伊不生效力；縱嗣後由林李方菁代為清償 ，亦與伊無涉。況林李方菁無資力，系爭餘款非林李方菁所清償 ，上訴人並無權利可受讓與。又系爭借款僅379萬0,879元匯入伊 帳戶，餘額不知所蹤，李政鋒、林李方菁之無權代理行為，致伊 受有損害，應對伊負侵權行為損害賠償責任，伊得以該損害賠償 債權對抗上訴人等語，資為抗辯。 原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回上訴人之訴 ，無非以：中國信託持前案確定判決聲請就被上訴人對金融機構 之存款債權、對第三人之應收帳款債權，及林李方菁名下不動產 為強制執行，扣除執行取得之款項分配完成沖帳完畢後，尚餘系 爭餘款，經上訴人於107年12月5日轉帳214萬9,575元予林李方菁 ，由林李方菁補足差額後清償完畢，中國信託因而撤回強制執行 之聲請。林李方菁之資金來源不影響該清償效力，其為系爭借款 之連帶保證人，因清償系爭餘款而承受中國信託對被上訴人之債 權，並於108 年1月2日將該債權讓與上訴人，經上訴人以起訴狀 繕本之送達作為對被上訴人債權讓與之通知，形式上即生讓與之 效力。惟第111號裁定正本於103年12月17日送達李政鋒代理人黃 雅琴律師及羅宗賢律師，即發生禁止李政鋒行使被上訴人董事長 職權之效力；而李梅卿接獲上開裁定後，隨即供擔保聲請強制執 行，並經臺中地院於同年月22日核發執行命令，諭知李政鋒應依 第111 號裁定之內容履行，李政鋒仍於同年月27日以被上訴人法 定代理人身分，向中國信託申貸系爭借款，系爭借款就被上訴人 而言，係李政鋒無權代理之行為，經被上訴人拒絕承認，系爭借 款對被上訴人不生效力。被上訴人於同年月25日以董事會形式上 授權「董事長」李政鋒為一定行為，乃授權其「董事長」身分者 ，並非授權「李政鋒」個人，上訴人不能執此會議決議主張李政 鋒遭第111 號裁定後仍得行使「董事長」職權。又被上訴人臨時 管理人於前案已否認系爭借款之效力，且被上訴人提出經董事會 通過向中國信託貸款會議決議錄取信善意之中國信託，本件不受 前案確定判決之拘束。至被上訴人於中國信託聲請強制執行，並 就其存款予以沖帳時，僅係單純沈默，不得解為被上訴人承認之 意思表示。而保證債務具從屬性，其存在以主債務之存在為前提 。系爭借款既對被上訴人不生效力，依保證契約之從屬性，縱嗣 後林李方菁對中國信託清償系爭餘款，亦與被上訴人無涉，無從 依民法第749 條規定，承受中國信託對被上訴人之系爭餘款債權 ，自無從將該餘款債權讓與上訴人。從而，上訴人依債權讓與之 法律關係及民法第749 條規定，請求如上所聲明，不應准許等詞 ，為其判斷之基礎。 按暫時狀態處分裁定，係命令或禁止債務人為一定行為者，執行 法院應依強制執行法第138條之規定，將該裁定送達於債務人， 並於債務人收到該裁定時，即對債務人發生禁止為一定行為之拘 束力。惟民事法院所為准債權人供擔保後停止債務人執行職務之 暫時狀態處分裁定，仍須待債權人供足擔保後，該裁定始具執行 力，執行法院自應待債權人提供所定擔保後，將該裁定送達於債 務人，始得對債務人發生禁止執行職務之拘束力。查臺中地院民 事庭於103年12月5日所為第111號裁定准李梅卿供176萬8,000 元 為擔保，禁止李政鋒行使被上訴人董事長之職權（見一審卷第97 頁），該裁定係於同年月17日送達李政鋒之代理人黃雅琴律師及 羅宗賢律師，執行法院於同年月22日核發執行命令，諭知李政鋒 應依上開裁定內容履行，均為原審確定之事實。惟李梅卿何時提 供足額擔保使第111號裁定具執行力？執行法院是否於第111號裁 定具執行力後，始將裁定送達李政鋒？上述送達黃、羅律師之裁 定係民事（裁定）法院依強制執行法第132條第1項或係執行法院 依同法第138條規定所為？攸關第111號裁定何時對李政鋒發生禁 止其行使被上訴人董事長職權及李政鋒以被上訴人法定代理人身 分代表被上訴人與中國信託訂立消費借貸契約，是否屬無權代理 之判斷頗鉅。原審未依上揭意旨，詳予深究，遽認李政鋒於同年 月17日已不得行使被上訴人董事長之職權，進而以上述理由為上 訴人不利之判決，不免速斷。次按保證人向債權人為清償後，於 其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權，民法第 749 條前段定有明文。故保證人向債權人為清償或其他消滅債務之行 為後，於清償之限度內，當然取代債權人之地位，而得行使原債 權之權利。原審既認林李方菁為系爭借款之連帶保證人，且前案 判決被上訴人、李政鋒、林李方菁就系爭借款應連帶給付中國信 託249萬6,940元本息及違約金確定。則在前案確定判決未經再審 裁判廢棄之情形下，能否謂林李方菁對中國信託清償系爭餘款， 無從依民法第749 條規定，承受中國信託對被上訴人之系爭餘款 債權，且無從將該餘款債權讓與上訴人？亦非無進一步研求之餘 地。原審未遑推闡明晰，遽以上述理由為上訴人不利之判決，更 有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第 478條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 4 月 1 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 鄭 傑 夫 法官 盧 彥 如 法官 林 麗 玲 法官 張 恩 賜 法官 吳 麗 惠 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 110 年 4 月 13 日