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最高法院民事判決　　　　　　　　　　 110年度台上字第356號 上　訴　人　李立祥 訴訟代理人　李後政律師 被 上訴 人　尚鶴營造有限公司 法定代理人　王世雄 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國 109年 3月17日臺灣高等法院第二審判決（108年度建上字第46號），提 起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 一、本件被上訴人主張：兩造於民國105年9月19日簽定工程合約 書（下稱系爭契約），約定由伊承攬上訴人之「桃園大溪福 山段魚池擋土牆新建工程」（下稱系爭工程），工程總價為 新臺幣（下同）1,000萬元。上訴人於106年 7月20日以伊未 於約定展期之期限內完工為由，終止系爭契約，要求伊撤離 工地，伊於退場前所施作之工程款合計798萬0,228元，扣除 已領得工程款605萬6,983元及逾期違約金3 萬元，上訴人尚 應給付工程款189萬3,245元。爰依承攬契約之法律關係，求 為命上訴人如數給付及加計自107年4月4 日起算法定遲延利 息之判決（被上訴人逾上開聲明之請求，分經第一審及原審 判決其敗訴部分，未聲明不服，各該未繫屬本院者，不予贅 述）。 二、上訴人則以：系爭工程原約定於106年1月30日前完工，被上 訴人因施工遲延，於同年 6月12日簽立承諾書（下稱系爭承 諾書），承諾於同年7月7日完工及驗收完成，如屆期未完成 ，同意伊終止契約，並拋棄所有未領工程款，嗣因加計雨天 無法施工日數，系爭工程最後完工期限為同年 7月15日，然 被上訴人仍未完成，經伊於同年月20日終止系爭契約，被上 訴人已承諾拋棄未領之工程款，且伊依約得以可請求被上訴 人給付之逾期違約金 617萬元扣除，被上訴人不得再為本件 之請求。又伊因被上訴人施工遲延、錯誤、瑕疵，得請求減 少報酬、償還修補費用或損害賠償合計269萬4,322元，並以 此項債權與被上訴人之請求為抵銷等語，資為抗辯。 三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：兩造以系爭承 諾書約定展延系爭工程之工期至 106年7月7日，倘被上訴人 未如期完工並驗收完成，上訴人得終止系爭契約，上開工期 經加計上訴人同意因雨順延8日，及同年6月20日至22日無法 施作係不可歸責於被上訴人而再展延3日，應於同年7月18日 完工，被上訴人不爭執當日尚未完成全部工程，則上訴人依 系爭承諾書，於同年月20日以存證信函向被上訴人終止系爭 契約，即屬有據，系爭契約應於同年月21日被上訴人收受該 存證信函時終止而向後歸於消滅，但無溯及效力，兩造原已 依約行使、履行之權利義務，不受系爭契約終止之影響。綜 觀系爭承諾書完整之記載及文意，其後段既仍約明被上訴人 同意上訴人取得使用執照之後給付未領工程款，不能認被上 訴人就業經完成部分而未領取工程款之請求權，已為拋棄。 至證人即上訴人胞妹李佳玲所證，與系爭承諾書前後完整文 義未盡相符，尚難採為有利上訴人之認定。系爭工程已取得 使用執照，被上訴人於系爭契約終止前，業已完成之工作部 分，得請求工程款總計798萬0,228元，扣除已領得605萬6,9 83元，尚有192萬3,245元工程款未領取，而系爭工程於上訴 人終止系爭契約時，僅逾期3日，依系爭契約第18條第3項、 第20條第2項後段約定，上訴人得計罰被上訴人逾期違約金3 萬元，並自應給付之工程款扣除，則被上訴人得請求之工程 款為189萬3,245元，上訴人超過上開金額逾期違約金之主張 ，非屬有據。又系爭契約終止後，被上訴人已不負施作未完 成工程之義務，上訴人亦毋庸給付該部分之報酬予被上訴人 ，嗣上訴人將未完成之工程、菱形網及外框，交由訴外人華 泰興營造工程有限公司〈下稱華泰興公司〉承攬施作，依序 所支出之費用 218萬6,967元、15萬7,665元，乃係就被上訴 人已無施作義務部分，依其與華泰興公司間之承攬契約所支 付，非系爭契約關係得請求減少之承攬報酬，亦不屬上訴人 所受之損害。上訴人自承未通知被上訴人關於引水道漏水之 瑕疵並限期補正，且上訴人稱其於107年3月18日試水時，方 發現該瑕疵，時距被上訴人全面離場已約 8個月，其間復有 華泰興公司及訴外人健泰營造有限公司（下稱健泰公司）施 作未完成工程及回填工程所需大型機具之進出，參諸證人邱 柏勳證述其無法判斷漏水原因，自難認該漏水係被上訴人之 施工瑕疵所致，上訴人主張被上訴人應負擔引水道漏水重新 開挖費用 29萬9,700元，並非可採。觀諸上訴人與健泰公司 所簽訂回填工程合約書第4條、第6條約定，上訴人同意健泰 公司將他處外運之乾淨土壤回填於系爭工程基地，且因上訴 人無償提供回填基地，健泰公司亦同意回填工程款金額為 0 元，上訴人無須支付任何費用，而回填工程所需使用挖土機 等施工機具，自亦含於回填工程費用，上訴人單方補貼健泰 公司挖土機費用，非屬回填工程所需支付之工程款，應由上 訴人自行承擔，其主張被上訴人應負擔回填工程費用 5萬元 ，亦無可採。上訴人對被上訴人既無上開所主張合計269萬4 ,322元之減少價金、償還修補費用或損害賠償債權，其所為 抵銷抗辯，即非有理。從而，被上訴人依承攬契約之法律關 係，請求上訴人給付工程款189萬3,245元，及加計自支付命 令送達翌日（即 107年4月4日）起算之法定遲延利息，應予 准許等詞，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘攻防方法 及所用證據為不足取與無須再予審酌之理由，因而維持第一 審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。 四、按取捨證據、認定事實及解釋契約屬於事實審法院之職權， 若其取證、認事及解釋並不違背法令或有悖於經驗法則、論 理法則與證據法則，即不許任意指摘其為不當，援為上訴第 三審之理由。原審本於認事、採證及解釋契約之職權行使， 綜合相關事證，合法認定系爭契約業經上訴人依系爭承諾書 約定，於106年7月21日予以終止，被上訴人未拋棄已施作尚 未領取工程款之請求權，其於終止前所完成工作部分，得請 求工程款798萬0,228元，扣除已領得605萬6,983元，及上訴 人依約得扣罰逾期違約金3萬元，被上訴人尚得請求工程款1 89萬3,245元，上訴人超過3萬元逾期違約金之主張，非屬有 據，亦無減少價金、償還修補費用或損害賠償債權可得抵銷 ，因以上述理由，為上訴人敗訴之判決，經核於法洵無違誤 。原審依據兩造之攻防，認上訴人係依系爭承諾書之約定終 止權，向被上訴人終止系爭契約，並未認定上訴人係行使民 法第 511條之終止權，自無違背辯論主義。上訴論旨，猶執 陳詞，並以原審取捨證據、認定事實、解釋契約之職權行使 ，暨其他與判決基礎無涉或贅述之理由，指摘原判決不當， 聲明廢棄，非有理由。末查，臺灣士林地方法院（下稱士林 地院）107年度司促字第1026號支付命令係於107年4月3日送 達上訴人（見士林地院卷第72頁），原審認被上訴人可請求 上訴人加付自支付命令送達翌日起算之法定遲延利息，原判 決所記載「支付命令送達翌日即 106年4月4日」，核屬誤寫 日期之顯然錯誤，應由原審裁定更正，併此敘明。 五、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第4 49條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 10 月 7 日 最高法院民事第九庭 審判長法官 盧 彥 如 法官 吳 麗 惠 法官 林 麗 玲 法官 王 本 源 法官 張 恩 賜 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 110 年 10 月 22 日