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最高法院民事判決　　　　　　　　　　 110年度台上字第538號 上　訴　人　劉沂潔 訴訟代理人　彭彥儒律師 上　訴　人　臺北市私立風雅韻瑜伽短期補習班 　　　　　　臺北市私立風湘韻瑜伽短期補習班 　　　　　　邱氏瑜伽短期補習班 　　　　　　臺中市私立邱素貞瑜珈短期補習班 兼上列四人 法定代理人　陳玉芬 被 上訴 人　財團法人聯合信用卡處理中心 法定代理人　劉燈城 訴訟代理人　賴盛星律師 上列當事人間請求返還撥付帳款事件，上訴人對於中華民國 109 年5月20日臺灣高等法院第二審判決（108年度上字第1165號）， 提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回臺灣高等法院。 理 由 一、本件臺北市私立風雅韻瑜伽短期補習班、臺北市私立風湘韻 瑜伽短期補習班、邱氏瑜伽短期補習班、臺中市私立邱素貞 瑜珈短期補習班（下依序稱風雅韻、風湘韻、邱氏、邱素貞 補習班，合稱系爭補習班）合夥財產不足清償原判決主文第 二項各應給付被上訴人本息時，上訴人劉沂潔與陳玉芬應就 不足額部分與之負連帶責任，其訴訟標的對該 6人必須合一 確定，是劉沂潔之上訴效力及於同造未上訴之陳玉芬、系爭 補習班，爰併列其為上訴人，合先敘明。 二、被上訴人主張：劉沂潔、陳玉芬（下合稱劉沂潔等 2人）合 夥經營系爭補習班，分別以系爭補習班與伊簽訂特約商店約 定書（下合稱系爭契約），約定系爭契約所載信用卡持卡人 以簽帳方式支付購買商品及服務之款項，於系爭補習班請款 後，伊即將該簽帳款項撥付系爭補習班。嗣系爭補習班歇業 ，持卡人向系爭補習班購買商品或服務未獲給付，乃透過發 卡銀行要求伊扣除簽帳款，風雅韻補習班、風湘韻補習班、 邱氏補習班、邱素貞補習班依序積欠伊新臺幣（下同） 117 萬6,629元、75萬4,981元、219萬0,003元、126萬6,583元， 合計538萬8,196元（下合稱系爭欠款），依系爭契約第15條 、第16條、第24條第 1項前段之約定，應還款予伊。系爭補 習班合夥財產不足清償時，合夥人劉沂潔、陳玉芬應就不足 額部分對伊負連帶清償之責。爰依系爭契約上開約定及民法 第681條、第690條規定，以先位聲明求為命㈠風雅韻補習班 、風湘韻補習班、邱氏補習班、邱素貞補習班依序如數給付 ，及均加計自民國 106年11月23日起算法定遲延利息；㈡系 爭補習班之合夥財產不足清償如上本息時，劉沂潔等 2人就 不足額部分與系爭補習班負連帶責任之判決。若系爭補習班 係陳玉芬經營之獨資商號，亦應負返還之責，依系爭契約上 開約定，以備位聲明求為命陳玉芬即風雅韻補習班、陳玉芬 即風湘韻補習班、陳玉芬即邱氏補習班、陳玉芬即邱素貞補 習班各依序如數給付，及均加計自108年4月29日起算法定遲 延利息之判決（被上訴人於原審追加系爭補習班為被告及先 位聲明㈠部分之請求）。 三、上訴人劉沂潔則以：伊雖為系爭補習班登記之共同設立人， 然無資力成為系爭補習班之合夥人，實際上無出資，未受分 紅，僅擔任系爭補習班所屬邱素貞瑜珈集團之員工，領取薪 資，系爭欠款發生期間，系爭補習班僅由陳玉芬獨資經營等 語，資為抗辯。 四、原審廢棄第一審所為被上訴人先位之訴（即先位聲明㈡）敗 訴、備位之訴勝訴之判決，改判如其先位聲明㈡及追加先位 聲明㈠，無非以：被上訴人與系爭補習班簽訂系爭契約，依 約將信用卡持卡人以刷卡簽帳方式向系爭補習班購買商品或 服務之款項撥付系爭補習班，因系爭補習班歇業，持卡人未 獲購買商品或服務之給付，透過發卡銀行向被上訴人要求扣 除簽帳款，風雅韻補習班（ 104年3月9日起至105年4月18日 止）、風湘韻補習班（ 103年12月30日起至105年4月20日止 ）、邱氏補習班（104年1月14日起至105年4月20日止）、邱 素貞補習班（104年2月26日起至105年4月15日止）依序積欠 被上訴人117萬6,629元、75萬4,981元、219萬0,003元、126 萬6,583 元之帳款。劉沂潔於99年7月5日登記為風雅韻補習 班、風湘韻補習班之共同設立人；100年3月22日登記為邱氏 補習班之共同設立人；101年4月10日登記為邱素貞補習班之 共同設立人，有經營共同事業之客觀事實，系爭補習班為劉 沂潔等 2人合夥經營。依證人即系爭補習班前合夥人王雪秋 之證詞，互核系爭補習班登記資料及會議紀錄，足認系爭補 習班原由王雪秋、訴外人陳彩香、林梅香（下合稱王雪秋等 3 人）及陳玉芬以各出資1/4方式合夥，嗣於99年4月20日其 4 人轉讓合夥股份予劉沂潔之父即訴外人劉炎棋，並陸續辦 理變更系爭補習班之共同設立人。劉炎棋簽發面額 100萬元 支票予王雪秋等3人，並證述：陳玉芬向王雪秋等3人說明由 伊加入，借用伊名義簽發支票交付該 3人，確保其退股，不 知劉沂潔為共同設立人等語，與王雪秋證述：陳玉芬向伊表 示系爭補習班之事務要先問劉炎棋，由劉炎棋決定如何執行 等語不符，劉沂潔於上揭日期登記為系爭補習班之共同設立 人，並擔任集團之行政課課長，且應允擔任陳玉芬設立之訴 外人平衡瑜伽有限公司負責人，劉炎棋證述與常情不符，難 以採信。參諸證人即會計張雲蓓於臺灣臺北地方檢察署 105 年度他字第3893號偵查案中陳稱：「劉沂潔於陳玉芬出國時 ，會保管集團公司大小章、存摺、支票，劉炎棋曾借款給公 司；邱素貞瑜珈公司實際上僅有陳玉芬出資，但邱素貞瑜珈 公司在各地附設的短期補習班，還有另外的設立人劉沂潔」 等語，若劉沂潔僅係掛名系爭補習班共同設立人，陳玉芬豈 有於出國期間，將系爭補習班前開重要物品交由劉沂潔保管 之舉，益見劉沂潔確有參與系爭補習班之經營，不因張雲蓓 於偵查中曾謂邱素貞瑜珈集團實際上僅陳玉芬出資而異。無 論劉炎棋買受系爭補習班合夥股份簽發支票之資金來源為何 ，不影響劉沂潔參與系爭補習班經營，與陳玉芬共同經營事 業乙情。遑論張雲蓓證述劉炎棋與陳玉芬間有金錢調度關係 ，自難因陳玉芬曾匯予劉炎棋 300萬元，遽認劉沂潔非系爭 補習班合夥人。陳玉芬所提邱素貞瑜珈集團成立及出資始末 說明書記載：因與王雪秋等3人經營理念不合，由其以各100 萬元購買該 3人股份之內容，與王雪秋證詞不符。劉沂潔同 時擔任邱素貞瑜珈集團之行政課長領取薪資、投保勞工保險 ，不足據以推認其未與陳玉芬共同經營系爭補習班合夥事業 。陳玉芬為系爭補習班之原始設立人及主要經營者，未退出 共同設立人，系爭補習班之交易明細由陳玉芬具名不違常情 。雖臺灣臺北地方法院 106年度重訴字第1489號確定判決， 確認劉沂潔與陳玉芬間就風雅韻補習班、風湘韻補習班、邱 氏補習班之合夥關係自99年 4月20日起不存在；就邱素貞補 習班之合夥關係自101年4月10日起不存在。惟該案係一造辯 論判決，當事人與本件非同一，且就劉沂潔有無參與系爭補 習班經營、與陳玉芬共同經營事業，未為調查並經攻擊防禦 ，無從據此認定系爭補習班自99年 4月20日起由陳玉芬獨資 經營。系爭欠款發生期間，劉沂潔等 2人合夥經營系爭補習 班，於系爭補習班合夥財產不足清償時，應就不足額部分對 被上訴人負連帶清償之責。從而，被上訴人依系爭契約第15 條、第16條、第24條第 1項前段約定及民法第681條、第690 條規定，請求如上述之先位聲明，應予准許等詞，為其判斷 基礎。 五、按合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額 ，連帶負其責任，民法第 681條定有明文。又依司法院院字 第 918號「原確定判決，雖僅令合夥團體履行債務，但合夥 財產不足清償時，自得對合夥人執行」解釋意旨，合夥團體 由執行合夥事務之合夥人代表起訴或應訴，當認已獲合夥人 授予訴訟實施權，基於任意訴訟擔當之法理，並依民事訴訟 法第401條第2項、強制執行法第4條之2第1項第2款規定，該 確定判決之既判力及執行力應擴張及於其他合夥人。準此， 對於合夥團體之執行名義，實質上即為對全體合夥人之執行 名義，於合夥財產不足清償時，得據以執行合夥人之財產， 自無於合夥團體之外，再列合夥人為共同被告之必要。原審 認定系爭補習班為劉沂潔等 2人共同經營之合夥事業，則被 上訴人於系爭補習班之外，再列全體合夥人為共同被告，即 無必要。原審未注意審究，併列劉沂潔等 2人為被告，依民 法第681條、第690條規定，命其為如上補充性給付，已屬違 誤。次按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之 契約；前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用 或其他利益代之，民法第 667條第1項、第2項亦有明定。系 爭補習班原係由陳玉芬及王雪秋等3人以各出資1/4方式合夥 ，嗣於99年4月20日由該4人轉讓合夥股份於劉炎棋（原判決 第 8頁第29至31行），為原審認定之事實，系爭補習班原合 夥人既將其股份全數轉讓於劉炎棋，系爭補習班之原合夥似 已消滅，能否認劉沂潔等 2人仍為系爭補習班之合夥人？非 無進一步推求餘地。況原審先認定陳玉芬將系爭補習班之股 份轉讓於劉炎棋，繼則謂陳玉芬為系爭補班之原始設立人及 主要經營者，未退出共同設立人，仍為合夥人，前後論述亦 相牴觸而有理由矛盾之違法。究竟原合夥人陳玉芬有無轉讓 合夥股份於劉炎棋？又劉沂潔一再否認出資，則其係以何出 資方式成為系爭補習班之合夥人？原審未詳加調查審認，遽 以劉沂潔登記為系爭補習班之共同設立人，系爭補習班即為 其與陳玉芬合夥經營，而為上訴人不利之判決，自有可議。 上訴論旨，指摘原判決為不當，求予廢棄，非無理由。末查 ，先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，其解除條件應 以先位之訴判決確定時，始為其解除條件成就之時。原判決 關於被上訴人先位之訴部分，既因上訴人之上訴有理由而未 確定，則備位之訴之訴訟繫屬應認為亦未消滅，爰將該部分 併予發回，附此敘明。 六、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項 、第478條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 12 月 23 日 最高法院民事第九庭 審判長法官 盧 彥 如 法官 吳 麗 惠 法官 張 恩 賜 法官 王 本 源 法官 林 麗 玲 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 111 年 1 月 4 日