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最高法院民事判決　　　　　　　　　　110年度台上字第583號 上　訴　人　祿大食品有限公司 法定代理人　周映明 訴訟代理人　鍾秉憲律師 被 上訴 人　謝玉泉即老天祿食品 訴訟代理人　翁嘉君律師 上列當事人間請求排除侵害商標權行為事件，上訴人對於中華民 國109年 5月21日智慧財產法院第二審判決（108年度民商上字第 11號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人主張：伊為中華民國註冊第00000000號、第0000 0000號、第00000000號、第00000000號、第00000000號及「老 天祿」相關商標，如原判決附圖所示（下合稱系爭商標）之商 標權人，上訴人於各大網路平台、實體店面看板使用「上海老 天祿」商標，已侵害伊對於系爭商標之商標權。系爭商標於滷 味商品具有極高知名度，使用於第27類、第29類「肉製品、滷 味」商品；而訴外人上海老天祿食品有限公司（下稱上海老天 祿公司）並無肉製品、滷味商品之商標權，無權授權上訴人使 用，上訴人使用「老天祿」字樣，為使用相同或近似於系爭商 標之商標，侵害伊之商標權。又上訴人使用「上海老天祿第二 代自創品牌」、「上海老天祿第二代的店」（下稱系爭標語） ，具有實質商標使用之效果等情，依商標法第68條第1款、第3 款及第69條第1項、第2項規定，求為命第一審共同被告許○○ 即金饌企業社及上訴人不得將相同或近似於原判決附表（下稱 附表）甲欄所示之商標使用於同一或類似於附表乙欄所示之商 品，已有上述使用之廣告看板、貼紙、立牌、懸掛式看板、商 品包裝盒、商品目錄、網頁、臉書粉絲團或其他行銷物件均應 銷毀或刪除之判決（許○○部分業經第一審判決確定）。 上訴人則以：伊所用系爭標語非特別編排，係按一般文字邏輯 使用，為表達商品來源出自原本上海老天祿經營者之子女輩所 創立之品牌，僅為一般性表述，被上訴人忽視「上海老天祿」 與「老天祿」為完全不同之商家名稱，以及雙方已各自以此名 號於臺灣經營70年之歷史事實，應實質審查有無商標法第36條 第1項第1款之情形。系爭商標自民國72年開始申請，在此之前 ，訴外人蔡○○已以「上海老天祿」商標經營上海老天祿食品 號及上海老天祿公司販賣糕餅、滷味等產品長達30年以上，為 善意先使用，不因系爭商標事後註冊而影響，伊自可繼續使用 「上海老天祿」商標銷售原有商品。至與伊合作網路販售商家 本其行銷編訂之網頁內容，與伊無涉等語，資為抗辯。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以： ㈠上訴人就其所銷售之滷味產品，使用系爭標語文字，而與自有 商標「祿大」併同出現之事實，並不爭執。而系爭標語，雖其 文義係表達商品來源出自原本「上海老天祿」經營者之子女輩 所創立品牌，然實質意義係表明商品來源與「上海老天祿」經 營者存有連結關係，或使相關消費者產生相關聯想或感覺，為 連結商品與特定之符號標識，具有商標效果及功能，為實質意 義之商標使用，上訴人使用系爭標語具有行銷目的，將系爭標 語使用於有關之滷味商品，足使相關消費者認識其為商標，核 其行為為商標法第5條之商標使用要件。 ㈡系爭商標與「上海老天祿」商標之近似程度高，其多以單純文 字之「老天祿」組成，主要識別為置於中央並放大之中文「老 天祿」；而系爭標語中「上海老天祿第二代的店」之單純文字 ，用以表彰上訴人與之關聯，相較兩商標之圖樣，均有「老天 祿」文字，外觀成立高度近似；且兩商標主要中文部分，均有 「老天祿」文字，以中文連貫唱呼，主要讀音相同，讀音成立 高度近似；又均以「老天祿」字樣為主要識別部分，而老天祿 為西門町地區知名滷味店家，兩商標整體外觀設計與字型相近 似，客觀呈現高度觀念相同或近似性。系爭標語與系爭商標均 指定使用於滷味類食品；而系爭商標圖樣「老天祿」，雖為簡 單中文組成，然既非我國通常詞彙，核為無意義用語，競爭同 業無使用此詞彙之必要性，其指定使用於滷味食品類，為自創 品牌之商標，具有最強識別性，為現今社會滷味之代名詞，已 廣為食品業界及相關消費者所普遍認知，則上訴人同在與被上 訴人使用系爭商標之臺北西門町地區之實體店面與其他分店， 使用系爭標語，相關消費者極有可能誤認上訴人為被上訴人之 關係或分支企業，致生混淆誤認之虞。 ㈢上訴人所使用「上海老天祿」商標於滷味商品，而與系爭商標 指定使用之商品類似或相同如附表乙欄所示，其中最具識別性 部分為「老天祿」文字，核與系爭商標相同，可使相關消費者 聯想或誤認與「老天祿」商標之商品來源有所關聯，非屬指示 性合理使用或描述性合理使用「老天祿」文字之範圍，不符合 商業交易習慣之誠信方法，屬系爭商標排他效力範圍，上訴人 使用「上海老天祿」商標或系爭標語，直接侵害系爭商標，違 反商標法第68條第3款規定，且不適用同法第36條第1項第1款 免責事由。至上訴人所提行政法院77年度判字第1191號行政判 決內容，尚難據為上海老天祿公司已有使用「老天祿」作為商 標之認定。 ㈣上訴人雖以「上海老天祿」商標有先使用情形，辯稱其為善意 先使用云云。然觀上海老天祿公司之營業項目為糕餅糖果與其 他食品之製銷業務，以及各種罐頭、食品、禮品之買賣業務， 均無法認定「上海老天祿」商標有先使用於滷味商品之事實； 且符合善意先使用規定者，僅為不侵權之抗辯事由，並非法律 保護之權利，上海老天祿公司仍無法經由授權方式，使上訴人 享有善意先使用之法律上利益，是證人陳○○、簡○○之證詞 ，無法作為上訴人享有善意先使用系爭商標之有利認定。上訴 人使用「上海老天祿」商標於服務或商品項目，與系爭商標指 定使用商品構成同一或類似，且兩商標圖樣成立高度近似，系 爭商標早於 73年6月1日申請註冊，上訴人於99年4月22日始登 記設立，並使用系爭標語行銷商品或服務，兩造屬競爭同業， 被上訴人為市場知名企業，衡情上訴人應知系爭商標之存在， 其使用「上海老天祿」商標有攀附系爭商標之主觀意圖，足徵 其非善意，亦無同法第36條第1項第3款免責事由之適用。 ㈤綜上，上訴人使用「上海老天祿」商標或系爭標語行為均屬商 標使用，且非善意先使用，其合作商家誤植系爭商標之行為， 亦不影響被上訴人之請求，被上訴人依商標法第69條第 1項規 定，請求除去與防止對系爭商標之侵害，洵非無據，為其心證 之所由得，並說明上訴人其餘抗辯及聲明證據為不足取及無須 再予審酌之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁 回其上訴。 本院之判斷： 按取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其取證、認 事並不違背法令及經驗法則、論理法則或證據法則，即不許任 意指摘其採證或認定不當，以為上訴第三審之理由。原審本於 認事、採證之職權行使，綜合相關事證，合法確定上訴人使用 系爭標語具有行銷目的，其行為符合商標法第 5條之商標使用 要件，其同在與被上訴人使用系爭商標之臺北西門町地區之實 體店面及其他分店，使用系爭標語，極易使相關消費者產生混 淆誤認上訴人為被上訴人之關係或分支企業之虞，非屬指示性 合理使用或描述性合理使用「老天祿」文字之範圍，不符合商 業交易習慣之誠信方法，且非善意先使用，無同法第36條第 1 項第1款、第3款免責事由之適用，且證人陳○○、簡○○及其 他西門町地區居民之聲明書、舊相片、相關教導，均無法採為 有利上訴人之認定，上訴人合作商家誤植系爭商標亦不影響被 上訴人請求，而本此見解為上訴人不利之判決，經核於法並無 違誤。上訴論旨，猶就原審採證、認事之職權行使暨其他與判 決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449 條第 1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 3 月 17 日 最高法院民事第八庭 審判長法官 魏 大 喨 法官 李 寶 堂 法官 李 文 賢 法官 謝 說 容 法官 林 玉 珮 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 110 年 3 月 24 日