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最高法院民事判決　　　　　　　　　　110年度台上字第688號 上　訴　人　普慧帷幕牆股份有限公司(原名普慧金屬股份有限 　　　　　　公司)　 法定代理人　葉金鳳 訴訟代理人　沈志成律師 被 上訴 人　賀傑鋼鐵工業有限公司 法定代理人　賴天祥 訴訟代理人　王子文律師 　　　　　　蔡宛青律師 上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國 109 年5月12日臺灣高等法院第二審更審判決（105年度建上更㈠字第 24號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回臺灣高等法院。 理 由 本件被上訴人主張：上訴人於民國98年2 月26日向訴外人西門 子股份有限公司（下稱西門子公司）承攬訴外人華儲股份有限 公司（下稱華儲公司）桃園、高雄航空貨運站改擴建工程之貨 架設備供應及安裝服務工程（下稱系爭貨架工程），於同年 4 月20日與伊簽訂工程承攬契約書（下稱原契約），將其中鋼構 工程（下稱系爭鋼構工程）交伊承攬，約定工程數量976.8 噸 ，每噸單價新臺幣（下同）8 萬10元（含稅，下同），按實作 數量結算。嗣該工程因變更設計及新增工項，兩造於同年6 月 22日簽訂工程變更追加合約書（下稱系爭變更契約），調整原 契約工項（下稱原工項）之單價為每噸10萬1010元，新增工項 之單價為每噸8 萬8000元。系爭鋼構工程已完工，經上訴人驗 收完畢，結算實作工程數量，原工項為747.8 噸、新增工項為 823.53噸，上訴人應給付伊工程款1 億4800萬5918元，惟僅給 付1億628萬1121元，尚欠4172萬4797元等情。爰依原契約、系 爭變更契約及承攬之法律關係，求為命上訴人如數給付，並自 起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決（被上訴人逾 上述金額之請求，經一、二審判決駁回後，未據聲明不服）。 上訴人則以：系爭變更契約係兩造之通謀虛偽意思表示，自屬 無效，被上訴人不得依系爭變更契約請求伊給付工程款。縱認 系爭變更契約有效，因西門子公司未同意依系爭變更契約核定 新單價，並於98年11月3 日與伊簽訂系爭貨架工程第二次增修 條款（下稱第二次增修條款），改採總價承攬，系爭鋼構工程 結算自仍應依原契約之單價計算。伊已依原契約給付被上訴人 全部工程款，被上訴人不得再請求伊為任何給付。另被上訴人 並未完成系爭鋼構支架之固定焊接，不得請求該部分工程款92 2 萬1388元；因其員工於99年11月28日進入系爭鋼構工程工地 竊取料件，遭西門子公司禁止進入工地修補瑕疵，由伊另行僱 工補正該工程，額外支出922 萬1388元；復因西門子公司以被 上訴人之施工瑕疵及對之濫行民刑事訴訟，受有各項損害為由 向伊求償，經伊與西門子公司協商後，以伊對西門子公司之追 加工程款債權抵銷其中之1865萬2159元，及再給付1000萬元而 達成和解，伊亦得以上開支出及損失合計3787萬3547元，與被 上訴人之本件請求為抵銷等語，資為抗辯。 原審維持第一審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，駁回其上 訴，係以如下理由，為其判斷之基礎： ㈠西門子公司承攬華儲公司航空貨運站改擴建工程（桃園、高雄 ）第一階段儲運設備標，於98年2 月26日將系爭貨架工程分包 予上訴人承攬，上訴人再將系爭鋼構工程分包予被上訴人承攬 ，兩造於同年4 月20日簽訂原契約，約定依實作數量結算，未 含稅之工程單價7萬6200元（含稅後單價為8 萬10元）/噸。上 訴人嗣於98年5 月12日與西門子公司簽訂第一次增修條款，兩 造則於同年6 月22日簽訂系爭變更契約，上訴人與西門子公司 再於98年11月3 日簽訂第二次增修條款及合約分項價格表。系 爭鋼構工程結算數量如原判決附表（下稱附表）1 所示，上訴 人已給付被上訴人工程款金額1億628萬1121元，為兩造所不爭 。 ㈡依證人張興華之證述、上訴人99年1 月15日函、存票簽收單、 第二次增修條款、電子郵件等件，相互以察，足證系爭變更契 約並非出於兩造之通謀虛偽意思表示，兩造間亦無第三次契約 存在，並無取代系爭變更契約之情形。兩造於98年6 月22日簽 訂系爭變更契約，係因應在此之前西門子公司與上訴人於同年 5 月26日變更會議結論之合意，系爭變更契約並非以上訴人與 西門子公司之合約有變更追加為其生效要件。 ㈢兩造於98年4 月20日就系爭鋼構工程簽訂原契約，約定依實作 數量結算，工程單價8萬10元/噸，嗣於同年6 月22日簽訂系爭 變更契約，就原契約之工程單項，每噸調高2 萬元，新增工程 部分，則以西門子公司最終核定價格為準；依此計算結果，原 工項金額為10萬1010元/ 噸，新增工項部分，含「鋼梯、格柵 、扶手、支架材料費用」、「製造加工費用」及「貨架安裝費 用」之單價，合計為8 萬8000元/ 噸。上訴人不爭執該金額即 係西門子公司所核定之單價，則被上訴人就其所承攬系爭鋼構 工程，依系爭變更契約之約定，請求上訴人就原工項、新增工 項部分，依序各按10萬1010元/噸、8 萬8000元/噸計付承攬報 酬，自屬有據。 ㈣上訴人於第一審程序，並未提出「被上訴人就系爭鋼構工程未 完工，伊得拒絕給付全部工程款」之抗辯，於發回更審後之第 二審程序始提出該抗辯，嗣再主張該部分金額為922 萬1388元 者，顯係在第二審程序中提出之新防禦方法。兩造就第一審製 作之附表1 （工程結算數量表），均已同意以該表作為本件報 酬之計算基準，復於原審前審之準備程序中為確認，則上訴人 於原審再事爭執，難認係就已提出防禦方法之補充，復未釋明 不許其提出有何顯失公平之具體情事，依民事訴訟法第447 條 規定，自不應許其提出該抗辯。 ㈤依系爭變更契約第6條、原契約第7條所示，係以「被上訴人完 成承攬工作、經西門子公司驗收合格」之不確定事實為承攬報 酬之清償期。上訴人自陳其所抗辯被上訴人未完成之工項，已 由西門子公司自行僱工完成，則原契約及系爭變更契約所約定 清償期之「不確定事實」，已確定不能發生，該清償期即已屆 至，上訴人不得拒絕給付。上訴人前已自認系爭鋼構工程完成 、得結算之數量詳如附表1 所示，其於事後另提出其上列載會 計科目、支出日期、摘要、金額之表格，無法證明被上訴人之 何項工作未完成，及應扣減之該部分報酬為何。上訴人抗辯被 上訴人不得請求該部分工程款922萬1388元，委無足採。 ㈥上訴人於第一審並未提出抵銷抗辯，其於原審前審始提出以其 對於被上訴人之1405萬4133元債權為抵銷抗辯，於原審則擴張 其抵銷金額為3787萬3547元；惟經被上訴人行使責問權後，並 未釋明其有何不能提出之情形，且不許其提出亦無顯失公平情 事，堪認上訴人於第二審程序始提出上開抵銷抗辯，有違民事 訴訟法第447條第1項規定，應不許其提出該抗辯。 ㈦縱許上訴人於第二審訴訟程序提出上開3787萬3547元之抵銷抗 辯，其在實體上亦無理由。分述如下： ⑴就922萬1388元之抵銷抗辯部分： 上訴人抗辯：被上訴人施作之系爭鋼構工程有瑕疵，因被上訴 人遭西門子公司禁止入場施工，由其另行僱工補正瑕疵，額外 支出922 萬1388元費用；惟其自承未曾催告被上訴人補正該部 分之工程瑕疵，則其依民法第493條第2項規定，請求被上訴人 該部分之修補費用，於法不合。系爭鋼構工程之瑕疵，客觀並 無不能修補情事，上訴人並未催告被上訴人履行補正義務，嗣 因西門子公司禁止被上訴人進入工地，而由上訴人自行僱工修 補，致被上訴人無從履行其修補義務，難認係可歸責於被上訴 人致給付不能。上訴人抗辯被上訴人應依民法第227條第1項、 第226條第1項賠償其支出922萬1388元之損害，並以該922萬13 88元債權與被上訴人之本件請求為抵銷抗辯，並無理由。 ⑵就2865萬2159元之抵銷抗辯部分： 上訴人抗辯：因被上訴人施作之工作有瑕疵，且竊取工地鋼樑 ，其與西門子公司協商賠償西門子公司所受損害，除以西門子 公司應付工程款1865萬2159元為抵銷及再給付1000萬元，合計 共2865萬2159元而達成和解，致其受有該部分損害，其得依民 法第227條第1項、第226條第1項規定請求損害賠償；惟僅提出 西門子公司之求償書為證，此外並無其他證據方法。該求償書 所載各項費用，或非被上訴人履行原契約或系爭變更契約義務 之範圍，或未經上訴人踐行催告被上訴人修補程序，或被上訴 人並無可歸責事由，不負該給付不能責任，上訴人不得轉嫁向 被上訴人求償。上訴人主張以該金額與被上訴人之本件請求為 抵銷抗辯，亦無理由。 ㈧兩造就附表1 之工程結算數量並不爭執，依上述計價依據計算 被上訴人得請求之承攬報酬結果，就原工項部分為7553萬5278 元，就新增工項部分為7247萬640元，合計共1億4800萬5918元 ，扣除被上訴人已領取1億628萬1121元後之金額為4172萬4797 元。從而被上訴人依兩造間原契約、系爭變更契約約定，請求 上訴人給付4172萬4797元本息，為有理由等詞。 本院廢棄原判決之理由： ㈠法院認定事實應依憑證據，而證據之證明力固由法院依其自由 心證斷定之，法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之 結果，以判斷事實之真偽，惟取捨證據、認定事實固屬事實審 法院之職權，然其認定須合於論理法則、經驗法則與證據法則 ，否則即屬違背法令。 ㈡查西門子公司承攬華儲公司航空貨運站改擴建工程（桃園、高 雄）第一階段儲運設備標，於98年2 月26日將系爭貨架工程分 包予上訴人承攬，上訴人再將系爭鋼構工程分包予被上訴人承 攬，為原審認定之事實。證人即西門子公司員工石佳正證述： 西門子公司不讓上訴人的下包即被上訴人再進來施工，所以工 程遲延驗收，被上訴人施作品質不良，收尾部分是西門子公司 自行接手修補；上訴人於第一審則抗辯：伊將該部分工程發包 給被上訴人施作，被上訴人對伊負有瑕疵擔保責任；西門子公 司將來給付尾款時，必然會扣除伊所應負的賠償責任（一審卷 ㈡第47、225 頁），已陳述其將因系爭貨架工程品質不良，遭 西門子公司對其求償扣款之事實。則上訴人於原審前審提出西 門子公司102年7月3日求償函，主張與西門子公司以1405萬413 3 元達成和解，並以該金額與被上訴人之本件請求為抵銷（原 審建上字卷㈠第19頁反面、74、75頁），及於原審主張其另外 僱工施作被上訴人未完成之工作，而擴張抵銷金額為3787萬35 47元（原審卷㈢第251 頁），是否係就其在第一審所提出之「 西門子公司於給付伊尾款時必將扣款」、「被上訴人對伊應負 瑕疵擔保責任」之防禦方法所為之補充？倘上訴人或西門子公 司於第一審判決前，尚未就被上訴人有瑕疵之工作自行修補， 於第二審程序時始自行修補而支出修補必要費用，若不許其於 第二審程序主張該抵銷抗辯，能否謂非顯失公平，自滋疑義。 原審遽認上訴人並未釋明其有何不能提出之情形，且不許其提 出亦無顯失公平情事，而不許其於原審提出該抵銷抗辯，尚嫌 速斷。 ㈢上訴人一再抗辯其轉包予被上訴人施作之系爭鋼構工程存有瑕 疵，西門子公司要求其修補工程瑕疵時，即催告被上訴人修補 ，因被上訴人於99年11月28日進入工地拆除、取走鋼樑，並於 同年12月14日聲請法院假處分禁止其就上開物料使用及焊接， 不得已而僱請第三人修補上開工程瑕疵（原審卷㈠第253 頁、 卷㈢第63頁、318 頁）。其提出之上訴人99年11月18日（99） 普賀字第024 號函並載：現場鋼樑高低差達0-10mm，平均大部 分高低差5-8mm ，造成TV車行駛不規則跳動。依西門子公司德 國專案經理特別指示，通知被上訴人立即進場施工，依該函附 圖所示改善，為期25天於同年12月13日止完成等語（原審卷㈠ 第258至261頁）；被上訴人同年11月20日之覆函雖不同意依該 函為修正，惟亦肯認該TV車鋼軌係屬系爭變更契約之項目（原 審卷㈡第91頁），原審遽認上訴人未曾催告被上訴人補正該部 分瑕疵，已有未合，進而認定上訴人不得依民法第493條第2項 規定，請求被上訴人償還該部分之修補費用，並以該費用與被 上訴人之本件請求為抵銷，亦嫌速斷，並有理由不備之違誤。 又西門子公司關於TV軌道修改事件，自行僱工修補瑕疵支出之 費用，包括日日發工程行（TTYB TV軌道修改）196萬6650元、 立暉興業有限公司（TTYB軌道修改）128萬1043元、(KHHA軌道 修改）350萬元、興易工程 (KHHA鋼構底座修改）2萬元、瑞業 股份有限公司（KHHA軌道安裝）59萬4242元、29萬7200元等（ 原審建上字卷㈡第82、83頁）；倘該部分工程係被上訴人施作 之工作瑕疵所造成，被上訴人應負修補義務，若被上訴人就該 工作瑕疵之造成有可歸責之事由，亦應負民法第227 條之不完 全給付責任。上訴人已催告被上訴人修補未果，復因被上訴人 擅自拆除鋼軌而遭西門子公司禁止進場施作，能否謂被上訴人 並無可歸責之事由？亦非無疑。原審逕認此部分損害不可歸責 於被上訴人，被上訴人不負民法第227 條之不完全給付責任， 上訴人不得以其遭西門子公司扣款所受損害轉向被上訴人求償 ，並以之與被上訴人之本件請求為抵銷，非無可議。 ㈣上訴人得向被上訴人請求賠償或返還修補費用若干，關乎其得 主張抵銷之範圍，及被上訴人之本件請求經抵銷後之金額為何 ；該部分事實既未臻明確，本院尚無從為法律上之判斷。上訴 論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。另所謂抵銷， 係指二人互負債務，其給付種類相同且均屆清償期，而適於抵 銷者（抵銷適狀），因其中一方向他方為抵銷之意思表示，其 相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅 之謂；此與定作人因工程承攬契約應給付之工程款數額尚待結 算，而主張扣除（抵）承攬人未施作項目之款項之概念不同。 前者因當事人提出抵銷抗辯時，其主張抵銷之請求成立與否經 裁判者，依民事訴訟法第400條第2項規定，以抵銷之額為限， 有既判力；後者則僅係當事人於訴訟繫屬中提出之攻擊防禦方 法而已，其所為扣除（抵）之主張或抗辯不論是否可採，因非 係就訴訟標的法律關係之請求權而為裁判，並無既判力可言。 上訴人抗辯其因被上訴人施作之工程有瑕疵，受有3787萬3547 元之支出及損失，究係主張以之與被上訴人之工程款為扣除（ 抵），抑或主張對於被上訴人有該債權存在，而與被上訴人之 本件請求為抵銷，案經發回，宜併注意及之，向當事人為闡明 ，令其陳述、辯論。末查，本件判決所涉及之法律上爭議不具 重要性，本院認為不必要經言詞辯論為之，附此敘明。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、 第478條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 111 年 1 月 12 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 魏 大 喨 法官 李 寶 堂 法官 林 玉 珮 法官 高 榮 宏 法官 李 文 賢 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 111 年 1 月 19 日