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最高法院民事裁定　　　　　　　　　　110年度台上字第840號 上　訴　人　台灣自來水股份有限公司（原名台灣省自來水股份 　　　　　　有限公司） 法定代理人　胡南澤 訴訟代理人　陳雲惠律師 上　訴　人　台灣鼎磊企業股份有限公司 法定代理人　邱聰明 訴訟代理人　黃呈利律師 上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國109年5月29 日臺灣高等法院臺中分院第二審更審判決（106 年度建上更㈣字 第1號），各自提起上訴，本院裁定如下： 主 文 兩造上訴均駁回。 第三審訴訟費用由兩造各自負擔。 理 由 按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又 提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令 及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依 民事訴訟法第469條之1規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法 之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上 重要性之理由。同法第467 條、第470條第2項定有明文。而依同 法第468 條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令； 依同法第469 條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然 違背法令。是當事人提起上訴，如以同法第469 條所列各款情形 為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定 情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實 。如依同法第468 條規定，以原判決有不適用法規或適用法規不 當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項 ，或有關解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容 ，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為 從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有 原則上重要性之理由。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或 其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理 由，其上訴自非合法。本件兩造對於原判決各自提起上訴，雖以 各該不利於己之判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容 ，均係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，及依職權解釋契 約，所論斷：上訴人台灣鼎磊企業股份有限公司（下稱鼎磊公司 ）於民國90年3月2日承攬對造上訴人台灣自來水股份有限公司（ 下稱自來水公司）之「鯉魚潭二期淨水設備續辦工程」中之機械 工程，兩造並於同年月12日訂立工程契約（下稱系爭契約），扣 除嗣後合意不施作新臺幣（下同）50萬8618元後之總價為6228萬 1382元。鼎磊公司至同年12月22日安裝系爭契約約定之機械完畢 ，惟除濃縮池刮泥機符合契約約定效用外，另膠羽機、沉澱池矩 型刮泥機、電動閘門均有不合契約約定之瑕疵，與系爭契約所附 「特定施工規範」（下稱施工規範）第3 條「完工」（含圖說、 備料及施工、試車等工程）要件不符，難認其完工。經自來水公 司書面通知鼎磊公司改善上開不合格之機械，未據改善；另其因 須配合訴外人夆典工程股份有限公司之「快沉標工程」進度，遲 延進場，該公司至90年10月17日始交付鼎磊公司沉澱池施作，仍 應於同年11月6 日完工，惟其並未完工而有逾期情事，自來水公 司自得依系爭契約第20條第1項第1款第5 目「因可歸責於鼎磊公 司之事由，致延誤履約期限，情節重大」、第9 目「查驗或驗收 不合格，且未於通知期限內依規定辦理」之約定，於91年6 月26 日終止系爭契約。鼎磊公司於系爭契約終止前已施作部分，經自 來水公司於90年12月25日估驗計價5651萬3500元，已付鼎磊公司 4112萬7450元（保留金額1538萬6050元），總價尚餘2115萬3932 元（下稱系爭尾款）。鼎磊公司自90年11月7 日起逾期，至系爭 契約於91年6月26日終止時為232日，逾期違約金按逾期日數及結 算總金額千分之1計算，超過結算總金額20%，應以1245萬6276元 為限。又自來水公司於91年3 月29日委託中興大學就膠羽機為測 試支出費用，依系爭契約第11條第7 項後段、施工說明總則第42 條規定，鼎磊公司應負擔該8 萬元。自來水公司於系爭契約終止 後，就鼎磊公司安裝之機械不符契約約定者，另洽訴外人成宜企 業股份有限公司（下稱成宜公司）繼續完成增加支出改善費用27 57萬9922元，則其請求鼎磊公司給付882萬212 2元，亦屬正當。 以自來水公司得請求鼎磊公司給付逾期違約金（1245萬6276元） 、測試費用（8萬元）及改善費用（882萬2122元），與鼎磊公司 尚得請求自來水公司給付已施作未領之工程款（1538萬6050元） 及履約保證金（627萬9000元）扣抵後，履約保證金尚餘30萬665 2 元。從而，自來水公司請求確認鼎磊公司就系爭尾款請求權不 存在，系爭履約保證金請求權逾30萬6652元部分不存在，為有理 由；請求確認此部分之系爭履約保證金請求權不存在，及請求鼎 磊公司給付2152萬122 元本息部分，均屬無據。鼎磊公司請求自 來水公司給付30萬6652元本息部分，為有理由，逾此部分之請求 ，則不應准許等情，指摘其為不當。並就原審已論斷者，泛言未 論斷或理由不備，而未表明該判決所違背之法令及其具體內容， 暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法 之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上 重要性之理由，難認已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認兩 造上訴均為不合法。末查，施工規範第44條固約定「凡施工安裝 後之器材，雖經估驗付款，如發現品質及性能不符規定時，承商 除須負責更換或修改外，自來水公司得於下次估驗時，于估驗款 中扣除已付該不良器材之費用，直至承商更換或修改完成後再予 估驗付款」（見一審卷㈠第54頁），係系爭契約存續中，就鼎磊 公司施作部分有不符契約約定品質時，得於估驗計價款扣除，待 該公司更換或修改後，再於嗣後估驗計付之約定。然系爭契約業 經終止，自無適用該約定之餘地，原審乃依系爭契約第20條第 1 項第4 款契約終止後，自來水公司另洽成宜公司完成鼎磊公司施 作不符約定之機械，由鼎磊公司負擔因而增加費用之約定，核屬 系爭契約不同階段針對鼎磊公司施作不符契約約定之處理，並無 違誤。又系爭契約第6 條第1項第2款雖約定：估驗款每期均應扣 除5%作為保留款，於工程完成，經自來水公司驗收合格，鼎磊公 司繳納保固保證金後，於7日內1次無息結付尾款（見一審卷㈠第 25頁反面），為自來水公司給付保留款之清償期。然自來水公司 於系爭契約終止後未再進行結算，並提起本件訴訟為請求，保留 款之清償期視為屆至，原審因於本件訴訟進行結算扣抵，亦無違 背法令可言，附此敘明。 據上論結，本件兩造上訴均為不合法。依民事訴訟法第481 條、 第444條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。 中 華 民 國 110 年 3 月 25 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 袁 靜 文 法官 陳 靜 芬 法官 李 媛 媛 法官 石 有 為 法官 林 金 吾 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 110 年 4 月 9 日