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最高法院民事判決　　　　　　　　　　110年度台上字第858號 上　訴　人　薛家鈞 　　　　　　蔡佩蓁 共　　　同 訴訟代理人　盧俊誠律師 被 上訴 人　薛朝信 訴訟代理人　徐德勝律師 上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國109年7 月8日臺灣高等法院高雄分院第二審更審判決（109年度重上更一 字第11號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 一、本件上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段○○○○○○號土地 （下稱系爭土地）係兩造與其他共有人共有，被上訴人未經 全體共有人同意，擅自搭蓋鐵製棚架（下稱系爭地上物）， 無權占用系爭土地如第一審判決附圖編號21所示部分土地（ 面積94平方公尺，下稱編號21土地），侵害伊及其他共有人 之權益，並受有相當於租金之不當利益等情。爰依民法第76 7條第1項、第821條、第179條規定，求為命被上訴人拆除系 爭地上物，騰空返還編號21土地予全體共有人；被上訴人各 給付上訴人薛家鈞、蔡佩蓁新臺幣（下同）5619元、42元， 及自民國105年7 月16日起加計法定遲延利息；並自104年11 月9 日起至返還占用土地之日止，按月給付薛家鈞、蔡佩蓁 各202元、2元之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。 二、被上訴人則以：系爭土地係分○○○區○○段第1234地號土 地（下稱原1234地號），原1234地號土地共有人於日據時期 分別在特定部分建築房屋使用，已有分管協議，其繼承人或 受讓人相沿使用迄今。原1234地號土地嗣雖經分割成包含系 爭土地在內之數筆土地，且其中第1738之3 地號土地被徵收 ，然共有人間數十年不曾相互干涉、異議。上訴人因繼承取 得系爭土地應有部分，應知悉該分管協議並受其拘束，伊依 分管協議使用系爭土地，非無權占有，亦無不當得利等語， 資為抗辯。 三、原審審理結果，以：系爭土地係自原1234地號土地重測、分 割而來。又原1234地號於日據時期大正9 年之登記共有人為 薛禮、薛仙人、薛占、薛旺、薛祥、謝有信，薛禮為薛順、 薛金泉及薛進興之父，薛進興則為薛欽銓之父、薛家鈞（即 上訴人蔡佩蓁及薛欽銓之女）之祖父；被上訴人之父、祖父 依序為薛水土、薛旺。兩造因繼承、再轉繼承各取得系爭土 地之應有部分；被上訴人占有系爭地上物所在之編號21土地 等情，為兩造所不爭。依薛禮生前所立之37年鬮書，及薛禮 之子薛順、薛進興書立之57年協議書內容，可知薛禮於日據 時期在原1234地號土地偏東部位已有明確、實際占用之位置 。依證人薛欽銓、郭昭輝、薛長榮、薛永豐、許家進、薛杉 旗於另案所為證述，佐以薛進興、薛旺後代等共有人占用、 管理土地情形，可知各共有人持續各自使用一定位置，興建 永久建物，歷經三、四代以上，未聞有糾紛，倘有欲逾越實 際分管範圍者，他共有人尚施以警告或以借用方式使用該分 管範圍等情，益見共有人間知悉各自分管範圍，且具有一定 之效果意思，非單純沈默。再衡諸最初共有人即薛禮、薛仙 人、薛占、薛旺、薛祥之子孫及謝有信之受讓人，現使用系 爭土地之建物門牌於35年10月即設立，系爭地上物與薛旺之 其他子孫占用位置均相鄰而集中於系爭土地中間偏東位置， 該等建物長久坐落系爭土地上，具公示性，堪認包括系爭土 地在內之原1234地號土地，自最初共有人時即存有分管協議 （下稱舊分管協議），其後各共有人間仍繼續維持該分管協 議。又按共有人協議分管共有物，如共有人分管之特定部分 因不可歸責於雙方當事人之事由致不能為使用收益，且已不 能回復者，依民法第225條第1項、第266條第1項規定，各共 有人即免其提供共有物特定部分予他共有人使用之義務，分 管契約當然從此歸於消滅。原1234地號土地重測後，於80年 1月18日逕分割為系爭土地及第1738之1、1738之2、1738之3 地號土地，其中第1738之3 地號土地於85年間因徵收致不能 為使用收益，且已不能回復，是舊分管協議雖自此歸於消滅 。惟自第1738之3 地號土地於85年間被徵收時起，迄上訴人 於102 年間就系爭土地提出諸民刑事訴訟之前，各共有人就 包括系爭土地在內之原1234地號其餘土地之現實使用情況， 仍與舊分管協議之位置相同，並未有任何調整變動，且除上 訴人外，亦無共有人對此聲請分割調解或訴訟之情事，各共 有人仍依舊分管協議所示之使用狀態繼續為占有使用，並對 彼此之公然占有部分互相容忍，互不干涉，應得推知各共有 人已默示同意按舊分管協議之內容，成立新分管協議，該協 議並具有公示性及公開性，兩造均應受此新分管協議之拘束 ，不因部分共有人未占有土地，或占有與其應有部分不相當 之特定部分而有異。被上訴人自得本於該新分管協議合法占 有編號21土地。另蔡佩蓁雖起訴請求裁判分割系爭土地，既 未經判決確定，該新分管協議自仍存在。從而，上訴人依民 法第767條、第821條、第179 條規定，請求被上訴人拆除系 爭地上物，騰空返還編號21土地予全體共有人；並給付相當 於租金之不當得利，為無理由，不應准許，為其心證之所由 得，因而廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判駁回上 訴人在第一審之訴。 四、按共有物分管之約定，不以訂立書面為必要，倘共有人間實 際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對 於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有 年所，縱部分共有人有未依應有部分比例為占有、使用（包 括未占有）者，仍非不得認有默示分管契約之存在；又共有 人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其 應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於明知或可得 而知之受讓人仍繼續存在。原審本其採證、認事及適用法律 之職權行使，依調查所得之證據資料，以上述理由，認定共 有人就包括系爭土地在內之原1234地號土地有舊分管協議存 在，該協議嗣於85年間，雖因第1738之3 地號土地被徵收而 消滅，然各共有人仍按舊分管協議內容繼續占有使用原管領 部分，且對他共有人占有部分未予干涉，迄至上訴人102 年 就系爭土地提起諸多民刑事訴訟前，已歷15年以上，堪認各 共有人就包括系爭土地在內之原1234地號其餘土地，有按舊 分管協議內容默示成立新分管協議，該協議並具有公示性及 公開性，各共有人及其繼受人均應受新分管協議之拘束，被 上訴人關於編號21土地係基於新分管協議而為占有，非無正 當權源，上訴人不得請求拆屋還地及給付相當於租金之不當 得利，經核於法並無違背。上訴論旨，以原審認定事實、取 捨證據之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判 決不當，聲明廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條 第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 7 月 15 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 袁 靜 文 法官 林 金 吾 法官 陳 靜 芬 法官 李 媛 媛 法官 石 有 為 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 110 年 7 月 29 日