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最高法院民事判決　　　　　　　　　　 110年度台上字第901號 上　訴　人　豪豐營造股份有限公司 法定代理人　林甄紜 上　訴　人　林有正 共　　　同 訴訟代理人　曾孝賢律師 複 代理 人　邱俊銘律師 被 上訴 人　楊光雄 上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國109年7月 7日臺灣高等法院第二審判決（ 108年度上字第175號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人連帶給付及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣 高等法院。 理 由 一、本件被上訴人於原審提起追加之訴主張：兩造於民國99年 9 月15日（原判決誤載為5 日）訂立承攬發包合約書（下稱系 爭契約），約定由上訴人豪豐營造股份有限公司（下稱豪豐 公司）承攬被上訴人位於台北市○○區○○○路○段○○○號之 「台北市社子貳層廠房新建工程」（下稱系爭工程），上訴 人林有正則擔任豪豐公司之連帶保證人。豪豐公司因未做好 安全保護措施，致鄰房受有損害，造成伊對鄰房所有權人負 有修復賠償責任之損失新臺幣（下同）186萬4,719元，且伊 因鄰損列管尚未解決，所新建之房屋（下稱系爭房屋）無法 取得使用執照，豪豐公司應負不完全給付之加害給付責任。 爰依民法第227條第1項規定、連帶保證約定，求為命上訴人 連帶給付186萬4,719元及加計自108年7月30日起算法定遲延 利息之判決（被上訴人依系爭契約第3條第3項、100年7月30 日會議約定、民法第226條第1項規定所為之原訴，及追加之 訴利息逾上開部分之請求，原審判決其敗訴，未聲明不服， 各該未繫屬本院部分，不予贅述）。 二、上訴人則以：系爭鄰損與豪豐公司之施工無關，縱伊應負責 ，亦屬鄰房所有權人可否對伊請求賠償之問題，且被上訴人 尚未賠償鄰房所有權人之損失，自未因系爭鄰損而受有損害 。被上訴人於102年2月23日終止系爭契約，其無法取得使用 執照，與伊無涉，豪豐公司亦無不完全給付，且被上訴人之 請求權已罹於時效，伊得拒絕給付等語，資為抗辯。 三、原審就追加之訴判如被上訴人上述聲明，無非以：兩造於99 年 9月15日簽立系爭契約，豪豐公司向被上訴人承攬系爭工 程，林有正則擔任豪豐公司之連帶保證人之事實，為兩造所 不爭執。豪豐公司於100年2月8日開工，依系爭契約第3條第 4項、第7條第1項約定，應於同年9月26日完工並取得使用執 照，惟豪豐公司遲至101年7月23日始向臺北市政府都市發展 局（下稱都發局）建築管理工程處（下稱建管處）申請使用 執照。系爭工程施工期間，鄰房即臺北市○○區○○○路 ○ 段 ○○○號等建物疑似因而受損（下稱系爭鄰損），建管處乃 通知關係人於100年3月31日現場會勘列管（下稱系爭鄰損） 。被上訴人申請臺北市土木技師公會（下稱土木技師公會） 鑑定結果，系爭鄰損原因包括材料老化與系爭工程施工之震 動，自與豪豐公司之施工不當行為有相當因果關係。都發局 於 106年11月16日召集臺北市建築爭議事件評審委員會第10 601次大會，決議以土木技師公會所鑑估修復賠償費用1.5倍 金額，作為受損房屋修復賠償費用，如無法達成和解，建商 可依該金額辦理法院提存手續後，向都發局申請撤銷系爭鄰 損列管（下稱系爭決議）。系爭契約第3條第3項約定豪豐公 司應就鄰損負鑑定、修復與賠償之責，該公司對被上訴人即 負有排除系爭鄰損爭議之附隨義務，惟豪豐公司未依約排除 ，致鄰損列管迄今尚未解除，系爭房屋之使用執照因而未獲 准核發，自屬可歸責於豪豐公司之未依債之本旨履行，致被 上訴人受有損害。被上訴人是否請求賠償未取得使用執照所 生損害一節，前後主張不一，惟綜觀其歷次書狀記載，真意 應係主張未取得使用執照而受有之損害。豪豐公司未依被上 訴人之催告，補正其不完全之給付，系爭契約業經被上訴人 於102年2月23日終止，被上訴人得依民法第231條第1項規定 ，請求上訴人賠償終止前既存之損害。系爭契約第5條第1項 約定工程費總計 1,370萬元，第28條約定豪豐公司未依約定 期限完工，每逾1日罰扣合約總金額千分之3違約金，而豪豐 公司於系爭合約經被上訴人終止前，逾期完工共 512日，依 此計算金額為2,104萬3,200元，被上訴人就此請求上訴人連 帶賠償186萬4,719元，自屬有據。從而，被上訴人依民法第 227條第1項、第231條第1項規定，請求上訴人連帶給付上開 金額本息，應予准許等詞，為其判斷之基礎。 四、按債務不履行之不完全給付，乃債務人提出不符合債務本旨 之給付，型態可分瑕疵給付及加害給付兩種。瑕疵給付，僅 發生原來債務不履行之損害，其情形能補正者，債權人可依 遲延之法則行使其權利；如不能補正，則依給付不能之法則 行使權利。加害給付，則除發生原來債務不履行之損害外， 更發生超過履行利益之損害。此觀諸民法第227條第1項、第 2 項規定自明。上開各類型不完全給付之損害賠償權利要件 及其賠償之範圍，均不相同，不應混淆。查被上訴人於原審 追加民法第227條第1項為請求權基礎，並主張係依不完全給 付之加害給付為請求（見原審卷第120、143頁），似未主張 依給付遲延之法則行使其所稱不完全給付之權利，原審遽認 被上訴人得依民法第231條第1項給付遲延之規定，請求上訴 人賠償損害，不無認作主張之違法。原審未說明被上訴人因 豪豐公司之不完全給付，致無法取得使用執照之損害為何？ 遽認被上訴人可在已發生約定違約金之金額內為不完全給付 賠償之請求，而為不利上訴人之判決，亦有可議。上訴論旨 ，指摘原判決關此追加之訴部分不當，求予廢棄，非無理由 。末查，審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法 律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明 或陳述有不明瞭或不完足者；或依原告之聲明及事實上之陳 述，得主張數項法律關係，惟其主張不明瞭或不完足者，審 判長應曉諭其敘明或補充之，此觀民事訴訟法第199條第2項 、第 199條之1第1項規定自明。被上訴人已主張依不完全給 付之加害給付為本件之請求，惟就加害給付之具體事實？損 害內容？是否請求其對鄰房所負修復賠償之金錢損失？關於 因系爭鄰損列管未解除，致無法取得使用執照部分，所請求 之損害賠償方法為何？等事實上及法律上之陳述或聲明或所 主張之請求權依據，倘有不明瞭或不完足者，審判長即應行 使闡明權，曉諭被上訴人為敘明或補充，或為其他必要之聲 明及陳述。案經發回，宜併注意及之。 五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項 、第478條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 10 月 21 日 最高法院民事第九庭 審判長法官 盧 彥 如 法官 吳 麗 惠 法官 林 麗 玲 法官 王 本 源 法官 張 恩 賜 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 110 年 11 月 1 日