最高法院民事判決 110年度台再字第7號
再 審原 告 洽和投資股份有限公司
法定
代理人 陳奕雄
再 審原 告 陳武雄
共 同
訴訟代理人 謝協昌
律師
再 審
被 告 臺灣中小企業銀行股份有限公司
法定代理人 黃博怡
訴訟代理人 聶瑞瑩律師
上列
當事人間請求確認
債權不存在等事件，
上訴人對於中華民國
109年2月20日本院判決（108 年度
台上字第2668號），提起再審
之訴，本院判決如下：
主 文
再審之訴
駁回。
再審
訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
本件再審原告主張本院108 年度台上字第2668號
確定判決（下稱
原確定判決）有民事訴訟法第 496條第1項第1款
適用法規
顯有錯
誤之情形，對之提起再審之訴，係以：原第二審判決認定再審原
告陳武雄確提供其所有○○縣○○鎮○○段000、000、000、000
、000 地號土地為
擔保，為再審原告洽和投資股份有限公司（下
稱洽和公司）設定
擔保金額新臺幣（下同）2,000 萬元之普通
抵
押權（下稱
系爭抵押權），有暫不撥款之約定，
嗣陳武雄於民國
103年4月22日、同年12月19日分別指示洽和公司匯款美金 280萬
元、美金107萬6,478.96元（下稱系爭2筆借款），係基於前開特
約而
嗣後撥款，抵押權之設定及匯款均為再審原告
通謀虛偽意思
表示。原確定判決竟認系爭抵押權及匯款均為真正，且未察再審
原告已約定先設定系爭抵押權，在特別約定之情形下再交付款項
，不影響系爭抵押權之效力，而認系爭
抵押權設定時未有款項之
交付，系爭抵押權違反從屬性而無效，違反民事訴訟法第 476條
第1 項、第222條第3項規定、最高法院71年台再字第30號、69年
台上字第771號、83年台上字第2118號、47年台上字第535號判例
及
民法第861條第1項但書規定，適用法規顯有錯誤
云云，為其論
據。
按民事訴訟法第 496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指
確定判決所適用之法規，顯然不合於
法律規定，或與司法院大法
官會議之解釋顯然違背，或消極的不適用法規，顯然影響判決者
而言。且第三審為法律審，其所為判決，以第二審判決所確定之
事實為基礎，
上開規定所謂適用法規顯有錯誤，對第三審判決而
言，應以該判決依據第二審判決所確定之事實而為之法律上判斷
，有適用法規顯有錯誤之情形為限。從而第二審法院取捨證據、
認定事實及解釋契約之職權行使，是否妥當，與第三審判決適用
法規是否顯有錯誤無關。查原確定判決依前訴訟程序第二審判決
所認定系爭抵押權登記內容為「擔保陳武雄對洽和公司於101 年
10月2 日所立金錢借貸之債務」、「擔保債權總金額：20,000,0
00元」，而陳武雄於本件
起訴狀繕本送達後之103年4月22日、同
年12月19日，始分別簽立借據，指示洽和公司匯出系爭 2筆借款
。系爭抵押權登記所擔保之101年10月2日借款債權，因洽和公司
未於該日交付借款而不成立，系爭抵押權違反成立上之從屬性而
無效，前訴訟程序第二審判決雖
非全以此為據，
惟於結論並無不
同，仍應予維持，因而認前訴訟程序第二審廢棄第一審所為再審
被告敗訴之判決，改判系爭抵押權及其擔保之債權均不存在，洽
和公司應塗銷系爭抵押權，並無違誤，而
予以維持，駁回再審原
告第三審上訴，經核並無適用法規顯有錯誤之情形。再者，普通
抵押權之成立，以所擔保之債權存在為前提，而依當事人
合意之
內容及登記上之記載，擔保債權無從特定，或擔保債權無效、不
成立、被撤銷或依其他情形無發生可能性時，該抵押權即違反成
立之從屬性而無效。前訴訟程序第二審認定系爭抵押權登記內容
係為擔保陳武雄對洽和公司於101年10月2日所立金錢借貸債務，
而系爭2筆借款係陳武雄於起訴後另於103年4月22日、同年12 月
19日簽立借據之借款等事實，即系爭抵押權有特定擔保之借款債
權為「101年10月2日」之金錢借貸，惟洽和公司確未於該日交付
借款，系爭抵押權違反成立之從屬性。再審原告謂其等約定就「
將來應發生之債權」而為設定，原確定判決違反民法第861條第1
項但書規定云云，指摘原確定判決適用法規顯有錯誤，求予廢棄
，非有理由。
據上論結，本件再審之訴為無理由。依民事訴訟法第78條，判決
如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
最高法院民事第九庭
審判長法官 林 恩 山
法官 滕 允 潔
法官 黃 麟 倫
法官 吳 美 蒼
法官 吳 青 蓉
本件
正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 110 年 2 月 4 日