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最高法院民事判決　　　　　　　　　　 111年度台上字第12號 上　訴　人　臺灣華歌爾股份有限公司 法定代理人　陳國鎮 訴訟代理人　沈以軒律師 　　　　　　陳佩慶律師 　　　　　　謝宗穎律師 被 上訴 人　曾惠君 訴訟代理人　李聖鐸律師 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民 國110年9月28日臺灣高等法院第二審判決（109年度勞上字第195 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於確認兩造間僱傭關係存在及命上訴人為給付部分，暨 該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。 理 由 本件被上訴人主張：伊自民國91年9月1日起受僱於上訴人， 在新光三越百貨公司信義新天地A8專櫃（下稱A8專櫃）擔任銷售 人員，月薪新臺幣（下同）5萬8045 元（下稱系爭勞動契約）， 每月5 日領薪。伊任職期間並無不能勝任工作之情形，卻長期遭 職場霸凌，並於108年5月20日上班時遭組長不合理訓斥，致罹患 長期性創傷後壓力疾患及出現情緒低落等症狀，伊多次向上訴人 反映均未獲置理，反於同年月31日被強迫放無薪假。伊於身心狀 況恢復後，於同年7月14日向上訴人表示有意返回A8 專櫃上班， 上訴人卻未經伊同意，自同年8月1日將伊調至統一時代百貨專櫃 （下稱統一專櫃）擔任正櫃人員，再於同年9 月起改為跑班人員 。惟統一專櫃營業額遠低於A8專櫃，除原有專櫃工作外，伊尚須 管理其他臨時櫃位，即薪資降低，工作時數、內容均增加，屬勞 動條件之不利變更，伊不得已於同年8月23日自同年9月3 日起申 請留職停薪，嗣於同年12月21日復職，繼續於統一專櫃擔任跑班 人員，卻於109年4月27日遭上訴人以伊不能勝任工作為由，依勞 動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定，以書面通知於同年5 月1 日終止系爭勞動契約，惟因上訴人之終止為不合法，伊於該 日仍按時上班，上訴人卻拒絕受領伊勞務之給付，伊無補服勞務 之義務，仍得請求報酬等情。爰依系爭勞動契約，求為確認兩造 間僱傭關係存在，並命上訴人自109年5月1 日起至伊復職日止， 按月於次月5日給付伊3萬6192元，及自各期應給付日之翌日起算 遲延利息之判決（未繫屬本院部分，不另贅述）。 上訴人則以：被上訴人係於108年9月3 日申請留職停薪時， 始主張遭職場霸凌，伊雖經調查但查無事證，並無其所稱多次反 映未獲置理之情事，難認其罹患精神疾病與職場環境有關。被上 訴人於同年5月20日與同事發生口角，翌日上午9時表示因心情未 能回復無法上班，其主管確認其精神及身體狀況均無法正常工作 後，協助其安排請假事宜，嗣其主管於同年月24日接獲被上訴人 友人轉達被上訴人欲請假至5月底之訊息，而於同年6月21日、22 日以LINE傳送請假相關規定及勞基法相關規範予被上訴人，被上 訴人於同年月28日又表示因有恐慌症，欲長期休養，故伊未為其 排班，未強迫其放無薪假。嗣被上訴人表示欲復職返回A8專櫃， 伊考量其前與該專櫃同仁發生口角、身心健康情形及適任性等因 素，建議調至統一專櫃工作，並於同年7月26 日經其同意。被上 訴人調動前後之基本薪資項目，除調動後因事病假按日數扣減部 分外，其餘均無變動，對其並無不利。詎其於復職後仍出現：⒈ 執意要求公休10日，卻不願提供欲公休之日期，造成排班困擾； ⒉於站櫃值勤期間掛聽耳機，並煽動及散布未經查證之不實消息 ；⒊於統一專櫃支援期間情緒失控、哭泣未止；⒋拒不配合簽署 資訊安全及保密義務之具結書；⒌109年2月初告知同事欲前往大 陸地區旅遊，其主管為因應防疫及隔離政策，欲提前調動人力補 空缺班表多次與其聯繫，其均已讀未回，直至上班日前晚方回復 稱已取消機票，卻拒不提供相關證明即於109年2月12日逕自到班 ，造成百貨業者恐慌，險因此停業。⒍與統一時代百貨營業管理 員發生爭執，於B2特賣場情緒失控並大聲哭泣等脫序行為（合稱 系爭行為）。被上訴人留職停薪復職後，經伊近半年之觀察及輔 導，仍出現系爭行為，已違反對雇主之忠誠義務，嚴重影響工作 秩序及公司營運，伊依勞基法第11條第5 款規定合法終止系爭勞 動契約，則被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在及給付自同年 5月1日起至復職日止之薪資，均屬無據等語，資為抗辯。 原審廢棄第一審關於駁回被上訴人請求確認兩造間僱傭關係 存在及請求上訴人給付自109年5月1 日起至其復職日止，按月於 次月5日給付3萬6192元本息部分之判決，改判如其聲明，無非以 ：被上訴人自91年9月1日起受僱於上訴人，在A8專櫃擔任銷售人 員，月薪5萬8045 元。被上訴人主張遭同事長期職場霸凌，惟未 據舉證證明，自難採信。被上訴人於108年5月20日與同事發生口 角後，翌日未到班，並向上訴人表示心情未能回復無法上班，於 同年月24日再透過友人轉達欲請假至月底，上訴人隨即為被上訴 人安排同年6、7月休假事宜，被上訴人再於同年6月28 日向上訴 人表示因有恐慌症，須長期休養繼續請假，上訴人亦予同意，上 訴人自同年5月21 日起，多次應被上訴人之要求，准其請假休養 ，未強迫其放無薪假。嗣被上訴人請求復職，上訴人經其同意於 同年8月1日將其自A8專櫃調至統一專櫃。另被上訴人因表示其無 法早上迎賓，晚上送客，希望以中間班為主去排班，上訴人乃自 同年9月起將其改為至各百貨公司中間班（中午12時至晚上8時） 之跑班人員，上開職務安排均係考量被上訴人身心狀況及回診需 求所為調動，對其勞動條件均無不利，亦無任何不當之動機及目 的，自屬合法。依上訴人公司人員與被上訴人間之LINE對話內容 、被上訴人拒簽之資訊安全、個人資料保護暨營業秘密規範切結 書、上訴人內部簽呈、證人即上訴人課長鄭育佳與明曜百貨副課 長林仁康之證言，固可證明被上訴人於留職停薪復職後有系爭行 為，惟勞基法第11條第5 款之立法意旨重在勞工提供勞務，如無 法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主得 解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應就勞工 客觀上之能力、學識、品行、身心狀況不能勝任工作，及勞工主 觀上能為而不為或怠忽所擔任之工作等違反忠誠履行勞務給付情 狀，合併為觀察判斷。又解僱與勞工不能勝任之具體事實，在程 度上應具相當之對應性，該具體事實之態樣、初次或累次、故意 或過失、對雇主及事業所生之危險或損失、勞僱關係之緊密程度 、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到解僱之衡量標準，即應 綜合判斷其工作態度、團隊互助及客觀工作能力等，且須雇主於 其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始 得終止勞動契約，以符解僱最後手段性原則。被上訴人在客觀上 固有上訴人所指無法配合排班、情緒管控不當、不配合公司行政 及政策等情事，然證人即上訴人販賣管理部經理胡亦娟證稱其於 擔任客訴主管期間，未曾收到對被上訴人之客訴等語，上訴人復 自承其解僱被上訴人所據之事實，係針對被上訴人在行政上能否 配合，與其專業無涉，是被上訴人在客觀上之能力、學識、品行 等，是否已達確不能勝任工作之程度，已非無疑；被上訴人於10 9年5月1 日仍按時上班，但為上訴人所拒，足見其在主觀上亦無 拒絕或怠於提供勞務之情事，自不得僅憑被上訴人有系爭行為， 即認其對於所擔任之銷售工作確不能勝任。縱系爭行為影響上訴 人整體作業安排，及被上訴人與工作團隊間之信賴關係，上訴人 仍得透過其他適當之懲戒或調整職務等方法促其改善，惟上訴人 無法證明已採取其他適當方法後，被上訴人仍無法改善，即逕予 解僱，亦不符解僱最後手段性原則。從而上訴人依勞基法第11條 第5 款規定終止系爭勞動契約，於法不合，兩造間僱傭關係仍繼 續存在。上訴人於109年4月30日通知被上訴人自同年5月1日終止 系爭勞動契約，並發給預告工資及資遣費，顯見已預示拒絕受領 被上訴人勞務之提供，而應負受領遲延之責，且其於受領遲延後 未再對被上訴人表示受領勞務之意或就受領給付為必要之協力， 依民法第487條前段、第235條、第234 條規定，被上訴人無補服 勞務之義務，仍得請求報酬。被上訴人於108年10月及11 月無薪 資所得，同年7月、12 月薪資均低於當年度基本工資且與其餘月 份薪資相差懸殊，故計算被上訴人遭解僱前6 個月之平均薪資應 以108年6月、8月、9月、109年1至3 月所領薪資之平均數計算， 即每月3萬6192 元。從而被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在 ，及請求上訴人自109年5月1日起至其復職日止，按月於次月5日 給付3萬6192 元本息，均有理由，應予准許等詞，為其判斷之基 礎。 惟原審既認勞工對於所擔任之工作確不能勝任，應綜合觀察 勞工客觀上之能力、學識、品行、身心狀況、工作態度、團隊互 助等，及勞工主觀上能為而不為或怠忽所擔任之工作等違反忠誠 履行勞務給付情狀而為判斷，系爭行為在客觀上有上訴人所指無 法配合排班、情緒管控不當、不配合公司行政及政策等情事，則 能否謂系爭行為均與被上訴人之品性、工作態度、團隊互助及主 觀上能為而不為或怠忽所擔任之工作等違反忠誠履行勞務給付義 務等毫不相涉，而不符勞基法第11條第5 款所定終止事由？又被 上訴人於108年5月20日後即多次以心情無法回復、罹患恐慌症、 無法迎賓送客等為由，向上訴人表示無法上班、須長期休養及要 求安排中間班，而上訴人考量被上訴人身心情況及回診等需求， 亦准其請假休養、予以調職或改為跑班人員，惟被上訴人於留職 停薪復職後仍出現系爭行為，乃原審所認定。則是否不能認上訴 人於系爭行為發生前即已對被上訴人善盡勞基法所賦予保護勞工 之各種手段，仍無法改善？均滋疑義。原審未遑詳加調查審認， 徒以被上訴人未遭客訴，系爭行為與其專業無涉，其於109年5月 1 日仍到班，主觀上並無拒絕或怠於提供勞務之情事，上訴人復 未透過懲戒或調職等手段促其改善，遽謂上訴人之終止為不合法 ，而為其不利之判斷，自有可議。上訴論旨，指摘原判決此部分 違背法令，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項 、第478條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 111 年 2 月 17 日 最高法院勞動法庭 審判長法官 高 孟 焄 法官 彭 昭 芬 法官 蘇 芹 英 法官 徐 福 晋 法官 邱 璿 如 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 111 年 2 月 22 日