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最高法院民事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第1830號 上　訴　人　兆豐證券股份有限公司 法定代理人　陳佩君 訴訟代理人　張清浩律師 被 上訴 人　黃秀滿 訴訟代理人　徐曉萍律師 上列當事人間請求給付退休金差額事件，上訴人對於中華民國11 1年5月4日臺灣高等法院第二審更審判決（110年度重勞上更一字 第11號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回臺 灣高等法院。 理 由 一、本件被上訴人主張：伊自民國79年11月1 日起受僱於上訴人 ，擔任鹿港分公司證券營業員（下稱營業員），於107年3月 31日自願退休。任職期間適用勞動基準法（下稱勞基法）舊 制及新制計算工作年資分別為15年6日及12年4月24日，退休 金基數為30.5，按退休前12個月之平均工資（含薪資及營業 獎金）新臺幣（下同）36萬9196元計算，得領取退休金1126 萬478元，上訴人僅給付423萬5017元，短付702 萬5461元等 情。爰依兩造間勞動契約及勞基法第55條規定，求為命上訴 人給付702萬5461元，及自107年5月1日起加付法定遲延利息 之判決（其他未繫屬本院部分，不予論述）。 二、上訴人則以：被上訴人於106年7月前每月工資在10萬元上下 ，惟自同年8月起營業獎金陡增，致退休前6個月平均工資飆 升至50萬元以上。依伊制訂之經紀業務本部營業員業績管理 辦法規定，營業員得領取之營業獎金，包含接單費獎金及淨 業績獎金，淨業績以每億元計之，如客戶未申請手續費折讓 ，被上訴人獲取獎金6萬或7萬元；如客戶申請手續費折讓， 被上訴人獲取接單費獎金4000元。自106年8月起至107年3月 31日前，被上訴人之客戶黃美雲、謝文寒、謝依辰、謝子玄 （下稱黃美雲等4 人）及王彥川（被上訴人之子，與黃美雲 等4 人合稱系爭客戶）開始巨額交易，未申請手續費折讓， 致其營業獎金大增。迨被上訴人退休後，系爭客戶淨業績合 計數額銳減，可見其與系爭客戶約定不申請手續費折讓，墊 高其營業獎金，以不正手段墊高平均工資，以獲取高額退休 金，顯係濫用退休權利，違反誠信原則，依民法第101 條規 定，應將其以不當行為促成領取淨業績獎金以納入計算退休 金之條件視為條件不成就。是伊以系爭客戶淨業績單月平均 值並有申請折讓手續費之情形，計算被上訴人可獲取之接單 費獎金，加計其餘經常性給與後，計算出平均工資，據以給 付退休金，並無短少等語，資為抗辯。 三、原審就上開聲明，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回 其上訴，無非以： ㈠被上訴人於79年11月1 日起受僱於上訴人鹿港分公司，擔任 營業員，於107年3月31日退休，適用勞基法舊制及新制計算 之年資為15年6日、12年4月24日，退休金基數30.5等情，為 兩造所不爭。 ㈡依上訴人制訂之員工退休辦法第8條第1款規定，以被上訴人 退休前6 個月內所得工資除以總日數之金額，乘以退休金基 數30.5，為其可得之退休金數額。又工資，係指依一般社會 通念，符合勞務對價性及經常性給與之給付。觀諸上訴人給 付被上訴人退休金之計算表所列被上訴人前6個月（106年10 月至107年3月）每月工資，包含底薪、伙食津貼、推卡獎金 、營業獎金、營業獎金以外獎金等項。營業獎金之數額，胥 視被上訴人之業績表現，上訴人並於本件訴訟自認營業獎金 為工資，足認營業獎金確為工資。上訴人雖辯稱營業員之營 業獎金會隨客戶是否申請折讓手續費之偶然因素而變動，非 屬工資云云，與其前自認之事實相悖，又不符民事訴訟法第 279條第3項撤銷自認之要件，尚無可採。又被上訴人退休前 6個月所得工資總額共計310萬7868元，據以計算其平均工資 為51萬7978元。 ㈢近年來證券市場成交量偏低，立法院院會為帶動市場活絡， 於106年4月11日通過證券交易稅條例修正案，增訂第2-2 條 規定，將當沖交易稅率減半（1.5/1000），自同年月28日試 行。嗣因上開措施提升證券市場交易量，乃於107 年間再次 修正，延長至110 年12月31日止。被上訴人為營業員，開發 系爭客戶委託上訴人為證券交易，係忠實履行受僱上訴人擔 任營業員之職務，該等客戶因當沖減稅措施而高額交易，提 升上訴人之手續費收入，被上訴人之營業獎金因而增加，並 未逸脫上訴人之合理預期。系爭客戶因當沖減稅擴大交易量 ，仍須承擔投資盈虧觀察，自難認被上訴人有藉該等客戶衝 高營業獎金，墊高平均工資，故意損害上訴人利益之情形。 況依被上訴人之就診單據、診斷證明書、健康檢查報告、營 業員月淨貢獻報表顯示，其為超級營業員，於106年8月間起 因健康問題及主管洽商，選擇於107年3月31日退休，嗣為避 免鹿港分公司業績減少遭裁撤而應允於同年4月1日回任，上 訴人指摘被上訴人選擇於107年3月31日退休，有權利濫用及 違反誠信原則，亦無足取。 ㈣按勞基法以勞工退休前6 個月之平均工資計算退休金，係以 之作為測量勞工工資一般水準之數學設計。在採取浮動工資 制，極易因退休前6 個月發生特殊狀況，導致平均工資明顯 偏離勞工其餘服務期間一般水準之工資所得，造成對勞雇一 方不公平，若勞雇雙方無特別約定，得由法院透過誠信原則 介入調整，俾保護雙方本於該勞動契約之正當期待，符合公 平正義。對照被上訴人於當沖減稅措施施行前2年（104年 5 月至106年4月）之營業獎金為122 萬2304元，於當沖減稅措 施施行後2年（106年5月至108年4月）之營業獎金為636萬75 14元，可見該措施對被上訴人營業獎金影響甚鉅。被上訴人 於107年3月31日自請退休，因有當沖減稅措施之特殊事由， 導致退休金計算對上訴人顯失公平，由法院透過誠信原則介 入調整。爰以被上訴人退休前1年之工資總額443萬350 元， 計算其平均工資為36萬9196元，乘以退休金基數30.5，得出 得請求給付之退休金為1126萬478元，扣除上訴人已付423萬 5017元，尚欠702 萬5461元。從而，被上訴人依兩造間勞動 契約及勞基法第55條規定，請求上訴人給付702 萬5461元本 息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。 四、本院判斷： ㈠1.按依勞基法第2條第3款規定，工資係勞工因工作而獲得之 報酬，包括工資、薪金及獎金、津貼及其他任何名義之經 常性給與。亦即，工資須符合「勞務對價性」及「經常性 給與」之要件，工資具有勞工因工作而獲得對價之性質， 依一般社會之通常觀念判斷，至於其給付名稱則非所問。 又當事人一造主張不利於他造之事實，他造於準備書狀或 言詞辯論時或在受命法官、受託法官前承認其為真實者， 謂之自認。是當事人自認之對象為事實，至於法律規定之 適用及其要件是否符合，係屬法院適用法律之職權範圍， 非屬當事人自認之對象。 2.查上訴人之客戶若申請手續費折讓，營業員原可得之營業 獎金以8折至2折不等計算，客戶申請折讓金額達9 萬元以 上，級距式營業員按每億元業績獲得4000元接單費獎金， 為原審所認定（見原判決第6 頁）。果爾，在客戶交易金 額相同情形下，被上訴人獲得之營業或接單費獎金，繫乎 客戶有無申請手續費折讓，其金額因客戶手續費折讓之金 額而不確定。似此種被上訴人對客戶相同交易金額，提供 相同之勞務（接單），因客戶是否申請手續費折讓之偶然 因素，而獲得不同營業或接單費獎金之情況，營業員因客 戶未申請手續費折讓而獲得營業獎金之「差額」，能否認 為符合「勞務對價性」及「給與經常性」之要件，而得併 入計算被上訴人退休前6 個月平均工資之範圍？顯有疑義 。稽諸上訴人於事實審一再抗辯：應以系爭客戶有申請手 續費折讓後之營業獎金（接單費獎金），作為被上訴人之 獎金與底薪、伙食津貼等合併計算出平均工資。…營業員 因客戶未申請手續費折讓而獲得之營業獎金，不屬於勞基 法第2條第3款定義之工資等語（見一審卷第45頁，原審更 一卷第34、39頁），已見其對被上訴人因客戶未申請手續 費折讓獲得之營業獎金是否符合工資之要件，併入計算平 均工資之範圍，爭執激烈，無從認其為自認。乃原審未詳 查細究，逕以系爭客戶高額交易，創造上訴人之手續費收 入，上訴人業已自認，遽謂被上訴人領取之營業獎金均係 工資，恝置工資之要件不論，自有未合。 ㈡1.次按適用法律為法院之職責，法院應就其依卷內資料所確 定之事實，就當事人具體紛爭應遵循之契約或法律規範予 以適用，不受當事人之法律見解所拘束。然受訴法院所持 法律見解，若與當事人陳述或表明者不同，因將影響裁判 之結果，審判長應依民事訴訟法第199條第1項、第2 項規 定，向當事人發問或曉諭，令其為必要之法律上陳述，以 利當事人充分攻防及為適當完全之辯論，否則遽行作為判 決之基礎，致生突襲性裁判之結果，其訴訟程序即有重大 瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。 2.依上訴人制訂之員工退休辦法第8條第1款及勞基法第55條 第2項規定，退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平 均工資；而平均工資，係指計算事由發生之當日（退休） 前6 個月期間所得工資總額除以該期間之總日數所得之金 額，則兩造間關於退休金基數之平均工資計算方式業已明 確約定，法院自當以之計算被上訴人之退休金。上訴人嗣 於111年1月20日提出言詞辯論意旨狀，就「平均工資之計 算有失公平或不衡平」爭點提出予以調整之法律意見，並 列舉法院實務之裁判供參（見原審更一卷第334、365-371 頁）。原審審判長就該爭點，雖於同年4月6日言詞辯論程 序詢問兩造：本件平均工資之計算如有調整必要，兩造認 為合理期間應為如何，始能判斷被上訴人通常可取得之合 理平均工資？上訴人訴訟代理人陳述：認為應以被上訴人 未因黃美雲等人衝高營業獎金的月份為準，即以106年2月 至7 月之工資總額計算平均工資；被上訴人訴訟代理人陳 述：法規規定就是以退休前6 個月平均工資計算等語（見 同上卷第428-429頁）。惟原審所持「以被上訴人退休前1 年計算平均工資」之法律見解，與兩造意見均不同，且將 影響裁判之結果，審判長竟未行使闡明權，令兩造就該項 法律見解為適當完全之辯論前，即行適用，致生突襲性裁 判之結果，其訴訟程序有重大瑕疵，基此所為之判決違背 法令。上訴論旨，指摘原判決不利部分違背法令，求予廢 棄，非無理由。 五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項 、第478條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 111 年 8 月 25 日 最高法院勞動法庭 審判長法官 袁 靜 文 法官 陳 靜 芬 法官 石 有 為 法官 許 秀 芬 法官 林 金 吾 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 111 年 9 月 8 日