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最高法院民事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第1853號 上　訴　人　臺灣港務股份有限公司基隆港務分公司 法定代理人　高傳凱　 訴訟代理人　林清源律師 上　訴　人　華升上大營造事業股份有限公司 法定代理人　黃大成　 訴訟代理人　陳麗雯律師 　　　　　　陳在源律師 　　　　　　張梅音律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，兩造對於中華民國111年3月 15日臺灣高等法院第二審更審判決（109年度建上更一字第23 號 ），各自提起上訴或一部上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人臺灣港務股份有限公司基隆港務分公司其 餘上訴，及命上訴人華升上大營造事業股份有限公司再給付、駁 回其在第一審之反訴，暨其對於第一審命其給付、駁回其反訴請 求新臺幣捌仟伍佰玖拾玖萬玖仟零參元本息之上訴，與各該訴訟 費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。 理 由 本件上訴人臺灣港務股份有限公司基隆港務分公司（下稱港務公 司）主張：對造上訴人華升上大營造事業股份有限公司（下稱華 升公司）於民國94年11月8日以新臺幣（下同）8億6,260萬元（ 含稅）標得伊之基隆港東防坡堤延伸工程（下稱系爭工程），兩 造並簽訂工程契約（下稱系爭契約），預定於97年10月31日完工 。惟華升公司屆期僅完成系爭工程77.08%，且自98年1月23 日起 停工，落後預定進度逾15% ，經伊多次定期催告，仍未改善，伊 乃於98年6月9日終止系爭契約，並將華升公司未完成之工程（下 稱後續工程）重新發包，由訴外人高源營造工程股份有限公司（ 下稱高源公司）施作，因此增加支出工程款7,334萬1,962元、印 花稅26萬9,793元、空氣污染防制費（下稱空污費）75萬5,422元 、工程保險費167萬273元、社團法人台灣省水利技師公會（下稱 水利技師公會）點收鑑定費47萬元、監造費1,269萬735元，伊得 依約請求華升公司負擔，及給付伊逾期違約金1億8,246 萬1,823 元、返還已領未扣回之預付款利息15萬7,408元，共計2 億7,181 萬7,416元。扣除華升公司得請求伊給付之已估驗工程款571萬2, 054元、保留款2,458萬7,887元、保固金963萬7,143 元（其餘保 固金90萬524元扣抵遲延利息）、履約保證金4,313萬元，華升公 司尚應給付伊1億8,875萬332 元等情，依系爭契約約定及債務不 履行之法律關係，求為命華升公司如數給付，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決（未繫屬本院者 ，不予贅敘）。 上訴人華升公司則以：系爭工程因非可歸責於伊之事由遲誤工期 528天，加計系爭契約預定工期1,075天，計算每日預定工程進度 為0.06238%，伊於原定完工日完成系爭工程77.88%，工程進度已 超前，並無逾期情事，對造上訴人港務公司不得請求伊給付逾期 違約金，且該違約金之約定過高。港務公司拒絕展延工期，停止 給付伊第53至55期之估驗工程款及拒絕返還履約保證金，且未依 行政院97年6月5日訂頒「機關已訂約施工中工程因應營建物價變 動之物價調整補貼原則」（下稱物調補貼原則）變更計算物調款 ，伊自得為同時履行抗辯及不安抗辯，停止施工。港務公司重新 招標後續工程，增加塊石數量、變更堤面混凝土之計價方式，致 高源公司及監造人即川石土木技師事務所（下稱監造人）請領更 高之報酬，不得請求伊負擔等語，資為抗辯。並於第一審提起反 訴，主張：系爭工程因惡劣天候及非可歸責於伊之事由，應展延 工期528 天，港務公司應補償伊因工期展延所受增加支出勞工安 全衛生管理費、工程品管費、營造綜合保險費、環境污染防治費 、工程管理費、履約保證金保證書手續費、租金及損失預期利潤 等共計4,659萬3,026元。伊於系爭契約終止後得請求港務公司給 付已估驗工程款571萬2,054元、保留款3,512萬5,554元及返還履 約保證金910萬6,036元，共計4,994萬3,644元等情，依系爭契約 及民法第491條、第507條、第231條第1項、第227條、第227條之 2、第240條之規定，求為命港務公司給付9,653萬6,670元，及自 反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決（ 未繫屬本院者，不予贅敘）。 原審就上開部分維持第一審所為駁回港務公司請求1億5,207萬7, 659元本息、命華升公司給付2,909萬2,684 元本息、駁回華升公 司反訴請求8,599萬9,003元本息之判決，駁回港務公司其餘上訴 、華升公司此部分上訴，及廢棄第一審所為駁回港務公司請求75 7萬9,989元本息、命港務公司給付1,053萬7,667元本息之判決， 改判命華升公司給付港務公司757萬9,989元本息、駁回華升公司 此部分在第一審之反訴，係以：兩造於94年11月21日簽訂系爭契 約，由華升公司以8億6,260萬元承攬系爭工程，於94年11月22日 開工，預定於97年10月31日完工。嗣兩造合意追減工程總價為 8 億2,955萬6,246元，港務公司表示於98年6月9日終止系爭契約， 為兩造所不爭執。次查一、本訴部分：華升公司業依系爭契約第 15條第2項第1款約定提出整體施工計畫書（下稱施工計畫），經 港務公司審查後核定，兩造關於系爭工程之施作應以施工計畫所 附施工進度網圖為據。系爭工程期間發生不可抗力或不可歸責華 升公司之情事，須影響施工進度網圖之要徑作業，始得展延工期 。華升公司以系爭工程因不可歸責於伊之事由延誤工期528 天， 申請展延工期，為港務公司所不同意，審酌：1.港務公司審核施 工計畫：華升公司依約應於94年11月22日前製作施工計畫送審， 其遲至95年1月20日始提出，港務公司於同年月25 日核退，於同 年5月5日同意備查華升公司修正後之施工計畫，並無遲延審核施 工計畫情事。華升公司自行變更工序，未拋放安置沉箱之基礎堤 心塊石（下稱塊石），即提前製作沉箱，經港務公司權宜調度基 隆港西30號碼頭供其使用，難認港務公司有應辦事項未及時辦妥 之違約情形，華升公司抗辯應依系爭契約第11條第1項第4款約定 展延工期78天，自屬無據。2.重複測量工址水深：系爭工程採實 作數量計價，系爭契約設計圖之工址水深資料（93年9 月測繪， 下稱93年水深資料）僅供參考，華升公司應於施工前會同港務公 司測量水深，依設計圖斷面計算採拋塊石數量，據以估驗計價及 結算工程款。華升公司於95年2月16 日初次提出工址水深測量計 畫書送審，嗣依序於同年3月12日、同年月25 日修正再送審，港 務公司於同年4月7日同意備查，並無審核遲延之情事。華升公司 依約應於95年3月31日前完成工址水深測量，其遲至95年5月4 日 始進行測量作業，於同年6月29 日檢送水深測量成果報告書（下 稱第1次水深測量報告），已屬遲延，依系爭契約一般條款第H.7 條第1項約定及民法第231條第2 項規定，對於因不可抗力而生之 損害，應自負其責。港務公司審查第1 次水深測量報告，以防波 堤「現有堤頭10 公尺範圍內並未施測及現有堤頭100公尺範圍內 水深測量軌跡線過於稀疏」為由，於95年7月19 日核退，核屬有 據。華升公司因第1 次水深測量報告計算拋石數量少於系爭契約 依93年水深資料計算之數量，要求重行測量。兩造依序於95 年8 月2日、同年月14 日開會研商，決議採單音束測深機及加密測線 間距補測水深。華升公司於95年8月25 日以多音束水深測量方式 施測，於同年9月5日提出第2次水深測量報告；於同年8月28日、 29日以單音束方式測線間距加密測量，於同年9月8日提出第3 次 水深測量報告，惟漏未提出彙整成果報告，港務公司於95年9月1 8 日同意先行備查，後續相關施工作業可即進行。華升公司於95 年9月19日補正，港務公司於同年10月18日同意備查。足見第2、 3 次水深測量係可歸責於華升公司要求重測，且採用非經兩造合 意之多音束測量方式所致，非可歸責於港務公司。華升公司抗辯 其係應港務公司之要求而重複施測及使用多音束測量方式等語， 尚無可採。社團法人新北市土木技師公會（下稱新北土木技師） 之鑑定報告忽略上述原因，所為港務公司要求華升公司進行第 2 、3 次水深測量為不合理之鑑定意見，不足為有利於華升公司之 認定。華升公司於港務公司先行備查後，已可進行拋石施作，無 須等至最終核定才可進行拋石。工址水深測量及送審工作遲延可 歸責華升公司，後續遲誤拋石期間，亦可歸責華升公司，其請求 展延工期199 天，自無理由。3.天候因素：因颱風、豪雨、惡劣 天候等客觀天候因素，須影響要徑工程，始得依系爭契約第11條 第1項第1款約定，給予展延工期。系爭契約或華升公司提出經港 務公司核定塊石採拋、整平計畫書，均未限定使用特定礦場之塊 石或須沿蘇花公路運輸，且96年8月21日起至同年10月21 日蘇花 公路中斷通行期間，系爭工程塊石係由華升公司協力廠商以船舶 北運至蘇澳港或南運至和平港，均與蘇花公路中斷無法通行無關 ，華升公司要求展延工期26天，自屬無據。塊石拋放作業期程如 原判決附表（下稱附表）2-1所示，預定工期如附表2-2所示共計 464天，依華升公司保證每日施作拋石數量3,000立方公尺計算， 實際工期199.07天，尚有浮時264.93天；華升公司抗辯因波高、 強風或大雨影響施工之天數與施工進度網圖塊石拋放作業期程重 疊部分，共計138 天，小於上開浮時天數，對於原定拋石完工期 限不生影響。系爭工程期間因颱風、豪雨影響之天數如附表 1-1 所示，共計30天，其中23天影響要徑作業；其餘如附表3 所示因 波高、強風或大雨影響之天數，其中受波高影響沉箱托航安放之 要徑作業，共計2天，扣除與颱風展延日期重複1天，得展延工期 1天（96年9月14日），受大雨影響混凝土澆置之要徑作業進行， 共計7天，扣除因颱風已展延工期4天，得展延工期3天（96年9月 21日、97年10月6日至7日）。臺灣省土木技師公會之鑑定報告核 算免計工期之依據，與系爭契約所定之展延工期要件、華升公司 每日應施作3,000 立方公尺之拋石數量均有未符，尚非可採。系 爭工程因天候因素影響，得展延工期共計27天，至97年11月27日 。又系爭契約第18條第2 項約定：「本工程除另有規定外，乙方 應自開工日起，至驗收接管日止，投保營造綜合保險」。華升公 司施工自97年8月開始落後預定進度15%以上，屢經港務公司催促 ，未見改善，逾展延工期仍未完工，港務公司得依系爭契約第13 條第3項第1款、第19條第3項第11款約定，暫停給付98 年以後之 第53至55期估驗款，及不退還工程進度達75% 之履約保證金，華 升公司不得據此主張同時履行抗辯而停工。港務公司就各期估驗 款計價時，業依系爭契約第13條第2項第2款約定予以物價調整， 物調補貼原則係於97年6月5日發布，華升公司不得以港務公司於 97年4月7日拒絕重新訂定合理物價調整方式為由，停止施工。華 升公司自98年1月23 日起逕自停工，原投保之營造綜合保險於98 年3月31 日屆期，經港務公司一再催告，其仍未復工及辦理續保 ，港務公司依系爭契約第25條第1項第8款、第11款約定，於98年 6月9日終止系爭契約，自屬有據，系爭契約於斯時終止。系爭契 約第23條第1 項約定之逾期違約金，乃系爭契約關係存續中因不 於適當時期履行債務所生損害之賠償總額預定性違約金。港務公 司於系爭契約終止後，自行或洽其他廠商完成後續工程，得依系 爭契約第25條第4 項約定，請求華升公司負擔所增加之費用。華 升公司應於97年11月27日完工，迄98年6月9日系爭契約終止時， 系爭工程完成近4分之3，未全部完工，逾期194 天，倘依系爭契 約第23條第1項約定，按日以結算總價千分之1計算逾期違約金， 共計1億3,628萬7,158元，尚屬過高，應酌減為4,070萬810 元。 港務公司就經酌減之違約金，自始即無從請求給付利息。港務公 司終止系爭契約後，就華升公司未完工部分重新發包，由訴外人 高源公司施作，因此增加支出工程款差價6,869萬1,943元，繳納 印花稅26萬9,793元、空污費75萬5,422元，支出自98年6月9日起 至98年12月31 日高源公司投保營造綜合保險前之工程保險費124 萬5,113 元、委託水利技師公會點收華升公司已完工數量之鑑定 費47萬元、高源公司施工期間即98年9月29日開工起至99年9月15 日止之監造費用834萬9,792元，港務公司得依系爭契約第25條第 4項約定請求華升公司負擔，並得依同條第6項約定，請求華升公 司返還已領未扣回之預付款934萬2,120元自98年2月1日起至同年 6月3日止按年息5%計算之利息15萬7,408 元。港務公司得請求華 升公司給付之金額共計1億2,064萬281 元，扣除華升公司之已估 驗工程款571萬2,054元、估驗保留款3,512萬5,554元（含轉為保 固保證金之1,053萬7,667元）、履約保證金4,313 萬元，港務公 司尚得請求華升公司給付3,667萬2,673元。二、反訴部分：系爭 契約一般條款第G.7條至第G.9條約定排除華升公司得因「天氣狀 況及其所引起之情況」而增加成本或費用之求償，且港務公司因 除外風險事項給予補償之範圍須為實際增加工作及增添施工設備 之費用。系爭工程因不可歸責於華升公司事由，應展延工期27天 ，均因「天氣狀況及其所引起之情況」導致無法進行施工所生單 純停工等待之情形，核無實際增加工作情形，華升公司不得請求 港務公司補償損失、賠償損害或給付報酬4,659萬3,026元。華升 公司主張系爭契約終止後得請求之款項4,994萬3,644元，即已估 驗工程款571萬2,054元、估驗保留款3,512萬5,554元及履約保證 金910萬6,036元，業與港務公司請求之金額相互扣抵而無從請求 。故港務公司依系爭契約約定，請求華升公司給付3,667萬2,673 元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年12月8 日起至清償日止，按 年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為 無理由，不應准許。華升公司依系爭契約約定、民法第491 條、 第507條、第231條第1項、第227條、第240 條規定，反訴請求港 務公司給付9,653萬6,670元，及自103年6月9 日起至清償日止， 按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基 礎。 查港務公司因原設計拋石總量與第1 次水深測量計算之拋石總量 誤差42,470.8506立方公尺，於95年7月27日函請監造人轉建議華 升公司「以較精確方式重新施測乙次，其重測範圍為現有堤頭起 100公尺範圍內」，有港務公司95年7月27日基港埠字第00000000 87號函在卷可稽（見外放新北土木技師鑑定報告附件九9-31頁） 。兩造於95年8月2日系爭工程施工前工址水深測量成果與設計差 異檢討會，達成：「…承商堅持以單音束測深機補測前述範圍後 ，再據以計算拋石量」之結論後，華升公司於翌（3） 日即申請 「遵照業主（港務公司）建議，改以較精確方式（多音束水深測 量）重新施測乙次」，經監造人於同年月7 日函詢港務公司是否 同意，兩造乃於95年8月14 日系爭工程施工前工址水深測量成果 與設計差異檢討會，達成「測量方式仍採原施測之單音束測深機 施測…承商並應於95年8月30 日前提交成果報告書」之結論（見 第一審卷一359 頁以下）。似見華升公司抗辯係港務公司要求重 複施測，多音束測量方式係應港務公司要求等語，尚非全然無據 。又華升公司第1、2、3 次水深測量依序採單音束、多音束、單 音束測量，結果差異不大，監造人以單音束測量方法審核，經港 務公司核定測量結果，有新北土木技師鑑定報告在卷可證（見外 放該鑑定報告8 頁以下）。果爾，能否謂第2、3次水深測量係因 可歸責於華升公司之事由所致而不得展延工期，即滋疑問。原審 未詳查審認，遽謂第2、3次水深測量係因華升公司要求重測，且 採用非經兩造合意之多音束方式測量，可歸責於華升公司，華升 公司不得請求展延工期，已有可議。次查原審係認華升公司應於 施工前會同港務公司測量水深，依設計圖斷面計算採拋塊石數量 ，據以估驗計價及結算工程款。似見水深測量報告之核定，攸關 拋石之施作數量及工程款之核算。果爾，華升公司於事實審抗辯 ：伊自95年9月11 日起即將準備拋放之塊石進場堆置碼頭，惟依 系爭契約第17條第3 項約定，伊須經工程司（即監造人）同意始 得進行拋石作業，而港務公司95年9月18 日表示「水深測量資料 同意備查，後續相關施工作業可即進行」之函文正本係發送監造 人，僅副知伊，伊於同年10月17日始經監造人通知港務公司正式 核定水深測量報告，乃於斯日開始進行拋石等語，並提出監工日 報表為證據（見原審更一卷一65頁以下、344頁以下，卷二10 頁 以下、169頁以下，卷三189頁以下），攸關華升公司得否以港務 公司審查水深測量報告遲延為由申請展延工期，係屬重要之防禦 方法。原審未於判決書理由項下記載其取捨之意見，逕為華升公 司不利之判斷，亦有判決不備理由之違法。又民法所定違約金有 兩種，一為以預定債務不履行之損害賠償額為目的，此種違約金 於債務人不履行債務時，債權人於違約金外，不得再請求債務不 履行之損害賠償；二為以強制債務之履行為目的，此種違約金於 債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求債務 不履行之損害賠償。而當事人所約定之違約金究屬何性質，應依 當事人之意思定之，倘當事人未約定，則視為以預定債務不履行 之損害賠償額為目的，此觀民法第250條第2項之規定自明。原審 謂系爭契約第23條第1 項約定之逾期違約金，乃系爭契約關係存 續中因不於適當時期履行債務所生損害之賠償總額預定性違約金 ，混淆損害賠償額預定及懲罰性質，進而判決，自有未當。再港 務公司與高源公司就後續工程訂立之工程契約第18條第2 項約定 ：「本工程除另有規定外，乙方（高源公司）應自開工日起，至 驗收接管日止，投保營造綜合保險」（見第一審卷七230 頁）。 似見後續工程自開工日起至驗收接管日止之保險，應由高源公司 負責投保。原審復認高源公司就後續工程於98年9月29 日開工。 果爾，能否謂港務公司得請求華升公司給付98年9月29 日起至同 年12月31日止之後續工程保險費，即非無疑。原審遽謂港務公司 得請求華升公司給付此部分後續工程保險費，並有未洽。又系爭 契約一般條款第G.9 條約定，如工程司認定前述除外風險確係一 有經驗之承包商所無法合理預料者，工程司得依H.7 「展延工期 」之規定，配合承包商延展工期；承包商並得依G.14「求償通知 」規定提出書面補償要求，其補償金額應相當於實際辦理該項增 加工作及實際增添之施工設備合理成本。原審復認系爭工程因不 可歸責於華升公司事由，應自原定完工日97年10月31日展延工期 27天，至97年11月27日。果爾，能否謂上開工期展延非屬上開約 定所稱「除外風險確係一有經驗之承包商所無法合理預料者」之 情形，華升公司不得依一般條款第G.14條約定請求補償，非無疑 問。原審未詳予研求，復未查明華升公司於97年10月31日至同年 11月27日工期展延期間有無施作工程，遽以前揭理由謂華升公司 不得請求港務公司補償，進而為華升公司不利之判決，尤嫌速斷 。系爭工程得展延工期之事由、天數及違約金性質，攸關港務公 司得請求華升公司逾期違約金之天數及數額、華升公司得否請求 工期展延期間之補償及其數額，自應將上開本、反訴併予廢棄發 回。兩造上訴論旨，各自指摘原判決上開於己不利部分違背法令 ，求予廢棄，均非無理由。 據上論結，本件兩造上訴均有理由。依民事訴訟法第477條第1項 、第478條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 111 年 9 月 15 日 最高法院民事第一庭 審判長法官 陳 國 禎 法官 李 瑜 娟 法官 邱 景 芬 法官 賴 惠 慈 法官 鄭 純 惠 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 111 年 9 月 22 日