最高法院民事判決
上 訴 人 葉 秀 敏
上 訴 人 葉龔富美
共 同
楊 宜 樫律師
薛 壹 偵
共 同
訴訟代理人 黃 清 濱律師
上列
當事人間請求
損害賠償事件，
上訴人對於中華民國111年3月30日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（110年度醫上字第1號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於
駁回上訴人對被上訴人方嘉宏即佳欣婦幼醫院之上訴，及該
訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由
一、
本件上訴人主張：上訴人葉秀敏因多發性子宮肌瘤合併巨大子宮，於民國104年4月6日，在被上訴人方嘉宏醫師經營之佳欣婦幼醫院（下稱佳欣醫院）接受子宮全切除手術（下稱
系爭手術）。
詎方嘉宏術前未向葉秀敏及其家屬告知該手術須全身麻醉，亦未說明關於全身麻醉之風險與併發症，及手術時無麻醉專科醫師在場等重要事項，已違反醫療法第63條第1項之告知義務。且系爭手術之全身麻醉，本應由麻醉專科醫師實施，所使用之propofol麻醉藥，亦應由麻醉專科醫師或在其監督下使用，卻由
非麻醉專科之方嘉宏或受僱於佳欣醫院之護理師即被上訴人薛壹偵執行。薛壹偵為麻醉行為時，因多次插管未果，導致葉秀敏喉頭腫脹，方嘉宏於無法插管後，復未及時採取為葉秀敏建立有效呼吸管道，避免缺氧之緊急應變措施，其二人均有未盡注意義務之過失，導致葉秀敏因腦部缺氧過久，產生缺氧性腦病變，
迄今未能恢復意識，四肢癱瘓，無法言語（下稱系爭事故），因而受有如原判決附表2所示項目及金額之損害，應負連帶賠償責任。上訴人葉龔富美為葉秀敏之母，已年邁
猶須照顧癱瘓不能言語之葉秀敏，無法享受與其互動之親情，精神萬分痛苦，並得請求連帶賠償新臺幣（下同）100萬元之非財產上損害。
爰依
民法第184條第1項前段、第2項、第185條、第193條第1項、第195條第1項、第3項、第188條第1項、第227條、第227條之1規定，求為命被上訴人
連帶給付㈠葉秀敏2,255萬3,981元，及其中2,063萬6,334元自106年4月15日；191萬7,647元自110年2月3日起算法定
遲延利息；㈡葉龔富美100萬元，及自106年4月15日起算法定遲延利息之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。
二、被上訴人則以：方嘉宏術前已向葉秀敏說明系爭手術及以全身麻醉方式進行，經葉秀敏同意後簽立手術同意書、麻醉同意書，已盡告知義務。方嘉宏係婦產科專科醫師，執行麻醉醫療業務並無違反醫療相關法規。薛壹偵係經麻醉專業訓練之護理人員，亦得在醫師指示、指導下，輔助醫師執行麻醉行為。系爭手術麻醉方式及過程並無違法。方嘉宏為葉秀敏施打誘導麻醉藥物後，發現葉秀敏有異狀，立即進行各項緊急處置，並聯繫麻醉專科醫師即訴外人吳志毅到場協助。吳志毅到場立即為葉秀敏插管並持續進行急救，待生命徵象穩定後即安排轉院，轉院全程由吳志毅與護理師陪同照顧，方嘉宏相關處置過程均符合醫療常規，已盡注意義務，並無過失。系爭事故之發生實為意外，與方嘉宏之醫療行為無
因果關係，伊無賠償責任。縱認需賠償，亦應扣除無關連必要性之聖功醫院自費醫療費用；看護費應以實際支出
而非按每月4萬1,000元計算；預估將來醫療用品費，應以
平均餘命5至10年為計算標準；工作損失應按103年基本工資1萬9,273元計算；非財產上損害之賠償金額亦屬過高等語，資為
抗辯。
三、原審維持第一審就
上開部分所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，理由如下：
㈠佳欣醫院為方嘉宏所經營，104年4月間薛壹偵為該醫院之護理師；葉秀敏因多發性子宮肌瘤合併巨大子宮，於104年4月5日至佳欣婦幼醫院住院，訂於
翌日接受系爭手術。手術當日由方嘉宏為葉秀敏進行全身麻醉，薛壹偵執行。
嗣因葉秀敏全身麻醉後插管未成功，經聯絡麻醉專科醫師吳志毅到場，始完成插管，後轉院治療，仍因腦部缺氧過久導致缺氧性腦病變，迄今未恢復意識，仍四肢癱瘓，無法言語，已因而支出醫療費用242萬3,069元等事實，為
兩造所不爭執。
㈡葉秀敏業於104年4月5日上午親自簽立麻醉術說明書、手術說明書，依其記載可認方嘉宏於術前已使葉秀敏明瞭進行手術之麻醉方式、風險之評估等事項。且葉秀敏前已多次接受半身麻醉之子宮肌瘤切除手術，而麻醉造成之風險相同，葉秀敏應知麻醉之副作用及風險，故其簽署之麻醉同意書雖與當時衛生福利部公告之版本不同，
惟就麻醉副作用及併發症之記載則大致相同，差異僅在後者增列「區域麻醉有可能導致短期或長期神經傷害」之說明，自
難認方嘉宏對系爭手術及麻醉之風險有未盡說明義務之情事。
參諸葉秀敏於100年1月24日在佳欣醫院進行子宮肌瘤半身麻醉手術時，亦僅有方嘉宏進行麻醉手術，顯見葉秀敏應知在佳欣醫院進行手術係由方嘉宏施行麻醉。葉秀敏接受系爭手術非由麻醉專科醫師進行全身麻醉乙節，
尚非方嘉宏應予告知之事項。
㈢依醫事審議委員會（下稱醫審會）第1060009號、第1070142號、第1080210號鑑定書內容，可知現行
法令未就系爭手術規定須由麻醉專科醫師執行，而注射propofol藥物只需具醫師資格者，即可使用，系爭手術自無麻醉專科醫師在場之必要。方嘉宏為葉秀敏施行全身麻醉，使用propofol藥物作為麻醉誘導時，有麻醉護理師輔助麻醉之進行，另有2名護理師協助照護，並無違反醫療上必要注意義務，亦未逾越合理之臨床專業裁量。
㈣就葉秀敏喉頭腫脹之原因，醫審會第1080210號鑑定意見認係於進行置放氣管內管前之麻醉誘導期，即已發生，
徵諸吳志毅於偵查中之
證言，其亦判斷葉秀敏喉頭腫脹係麻醉藥物過敏之不良反應所造成，上訴人主張係方嘉宏多次插管未成功所致，並不可採。至方嘉宏於葉秀敏喉頭腫脹、插管失敗後之醫療處置，依醫審會第1080210號鑑定意見，
堪認方嘉宏並無違反醫療上必要注意義務或逾越合理臨床專業裁量判斷之情事。而上開醫審會鑑定意見所憑之病歷紀錄，縱時間有誤，然方嘉宏發現葉秀敏喉頭痙攣腫脹，無法置放氣管內管，懷疑有過敏反應，既有醫囑給予靜脈注射氣管擴張劑及類固醇，同時經氧氣面罩給予氧氣，並電聯麻醉科吳志毅協助，且吳志毅到場協助急救時，亦繼續嘗試放置氣管內管及正壓面罩給氧、給予氣管擴張劑及類固醇藥物，益見方嘉宏所為急救方式符合當時所需之醫療處置。
㈤依系爭手術之麻醉紀錄單
所載，Anesthesiologists欄位分為N、R、S欄（應為護理師、住院醫師、執行醫師），薛壹偵簽名註記AN，應係麻醉護理師之縮寫，該簽名並未表彰系爭手術之麻醉醫師即為薛壹偵。依佳欣醫院前護理師王貞婷於偵查中證述，可知麻醉醫囑並非記載於醫囑單。而王貞婷為系爭手術之流動護士，負責相關資料、報告、藥物及相關手術事項之查核，本身有應負責及處理之事務，尚難以其證述記不得本件進行麻醉是何人等語，推論系爭手術麻醉非由方嘉宏進行。參以薛壹偵領有護理師證書及阮綜合醫院核發之麻醉護士訓練證明書，而一般麻醉進行常配有麻醉護理師負責準備麻醉藥物、全期照護及協助執行麻醉醫囑，醫審會鑑定意見亦表示「施行麻醉手術時，有麻醉護理師輔助麻醉之進行，另有2名護理師協助照護。故方醫師於佳欣婦幼醫院（地區醫院）護理師協助下使用propofol作為麻醉誘導，屬正當醫療目的之使用，並未違反醫療常規」，益見麻醉配有麻醉護理師輔助醫師進行麻醉，
乃屬醫療實務。
堪認薛壹偵於麻醉紀錄單上Anesthesiologists欄位簽名，應僅為協助麻醉執行之護理師，自不能以該簽名，及葉秀敏之出院病歷摘要記載「Difficult intubation was noted by Anesthesiologists」，與醫囑單未有護理紀錄單上所載方嘉宏對於系爭手術施予4種麻醉藥物之醫囑
等情，推認薛壹偵有執行插管、麻醉等執行醫師業務之違反醫療法情事。
㈥既無證據證明方嘉宏、薛壹偵違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量，其自不負
侵權行為損害賠償責任，佳欣醫院亦無負僱用人或
債務不履行責任可言。上訴人依侵權行為、債務不履行規定，請求被上訴人依序連帶給付葉秀敏、葉龔富美2,255萬3,981元、100萬元本息，均無理由。
四、關於廢棄發回（即原審駁回上訴人對方嘉宏即佳欣婦幼醫院之上訴）部分：
㈠按醫療機構及醫師診治病人時，應向病人或其
法定代理人、配偶、親屬或
關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。其實施手術者，除情況緊急者外，並應向上述之人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。醫師法第12條之1、醫療法第63條第1項、第81條規定甚明。
上揭有關「告知後同意法則」之規範，旨在經由危險之說明，使病人得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受，作為醫療行為違法性之阻卻違法事由，並為醫療機構依醫療契約應履行之義務。醫療機構對於病人應為說明告知之範圍，係依病患醫療目的達成之合理期待
而定。於說明義務是否履行有爭執時，應由醫療機構或醫師負舉證證明之責任。本件上訴人於事實審
迭稱病患於半身麻醉後仍有意識，可自主呼吸；全身麻醉則喪失自主呼吸，二者風險有明顯重大之差異；方嘉宏就系爭手術採用全身麻醉，對於全身麻醉可能發生之危險，未盡說明義務等語。查葉秀敏於系爭手術前接受多次子宮肌瘤切除手術，均採半身麻醉，系爭手術則採全身麻醉進行，為原審認定之事實。
觀諸系爭手術之麻醉照會單，關於麻醉危險性等級評估、手術麻醉方式為全身或半身麻醉之記載，均為空白（見一審司醫調字卷㈢第84頁）。且葉秀敏簽名之麻醉同意書、麻醉術說明書及手術同意書，亦未記載系爭手術係採全身或半身麻醉（見同上卷第111至114頁），似見方嘉宏並未證明已向葉秀敏說明系爭手術採全身麻醉進行，並告以全身麻醉之風險。果爾，能否謂方嘉宏對系爭手術之麻醉方式與風險，已對葉秀敏善盡說明義務？即有再事研求之餘地。原審僅以葉秀敏曾多次接受半身麻醉手術，應知麻醉副作用及風險，並已簽署上開麻醉同意書、麻醉術說明書、手術說明書，即認方嘉宏對系爭手術之麻醉風險已盡說明義務，尚嫌速斷。
㈡次按醫師為具有專門職業技能之人，其執行醫療之際，應盡
善良管理人之注意義務，就醫療個案，本於診療當時之醫學知識，審酌病人之病情變化、醫療行為之價值與風險及避免損害發生之成本
暨醫院層級等因素，綜合判斷而為
適當之醫療處置，始得謂符合醫療水準而無過失；至於醫療常規，僅為醫療處置之一般最低標準，醫師依據醫療常規所進行之醫療行為，非可皆認已盡醫療水準之注意義務，尚有依病患個別特殊情形，盡其應盡之
善良管理人注意義務。原審以醫審會第1060009號、第1070142號鑑定書所載「麻醉係屬醫師法第28條第1項
所稱之醫療業務行為，凡具醫師資格者均可執行，現行法令並未就
本案手術規定必須由麻醉專科醫師方能執行…。注射『propofol』為麻醉誘導步驟之一，此藥物屬第四級管制藥物，依管制藥品管理條例，亦為具醫師資格者即可使用…，本案依病歷紀錄，施行麻醉手術時，有麻醉護理師輔助麻醉之進行，另有2名護理師協助照護。故方醫師於佳欣婦幼醫院（地區醫院）護理師協助下使用propofol作為麻醉誘導，屬正當醫療目的之使用，並未違反醫療常規」、「propofol之藥品仿單，…僅為藥品使用說明，醫師執行醫療業務應依醫師法之規範，麻醉係屬醫師法第28條第1項所稱之醫療業務行為，凡具醫師資格者均可執行，現行法令並未就本案手術規定必須由麻醉專科醫師方能執行，注射『propofol』為麻醉誘導步驟之一，此藥物屬第四級管制藥物，依管制藥品管理條例，亦為具醫師資格者即可使用」等內容，認定方嘉宏自行為葉秀敏實施全身麻醉手術、未依仿單施打propofol藥劑，均未違反醫療上必要注意義務。惟上開鑑定意見，係就臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）囑託鑑定所詢「方嘉宏醫師一人同時負責執行本件手術及麻醉，並給予藥物propofol，是否符合醫療常規？」、「方嘉宏不具麻醉專科醫師資格，於104年4月6日手術時亦無麻醉專科醫師監督，其違反仿單內容為病人施打propofol有無違反醫療常規？」所為之表示（見高雄地檢署醫偵字影印卷第85-1、88至89頁）。足見上開鑑定意見僅就方嘉宏之醫療行為是否符合醫療常規而為鑑定，至於是否已盡醫療水準之注意義務，似非該鑑定意見之內涵。則原審憑該鑑定意見認方嘉宏上開行為均未違反醫療上必要注意義務，亦有可議。
㈢又鑑定為調查證據方法之一，
鑑定人或受囑託之機關團體依其特別知識就鑑定事項加以判斷，本應詳盡說明其獲得鑑定結論之理由，鑑定意見僅係供作法院判斷事實之證據資料，其可採
與否，法院仍應踐行調查證據之程序而後定其取捨。
查醫審會第1080210號鑑定意見固以葉秀敏於104年4月6日上午7時3分之生命徵象穩定，血氧飽和度達100%，認定方嘉宏於葉秀敏喉頭腫脹、插管失敗後，所為處置能保持呼吸道暢通及提供有效換氣（見一審卷三第103頁背面）。然依同日護理紀錄所載，葉秀敏於上午7時10分生命徵象突然不穩，儀器轉呈現低值甚至無法清楚測得；7時15分血氧飽和度降至60%（見一審司醫調字卷㈢第94頁）。倘方嘉宏對葉秀敏之處置能保持其呼吸道暢通並提供有效換氣，何以發生上述生命徵象突然不穩、血氧飽和度下降之情形？
非無疑義。上訴人於事實審就此
聲請再行鑑定7時3分方嘉宏第2次置放氣管內管時，葉秀敏之喉部氣道是否可能已阻塞？葉秀敏於7時3分喉頭腫脹、無法看見聲帶而無法置放氣管內管狀況下，如僅使用正壓氧氣面罩，是否可能持續維持SPO2 100%至7時10分？如可能，其於7時10分生命徵象不穩定之原因為何？（見原審卷一第151頁）攸關方嘉宏之處置有無疏失，自屬重要之攻擊方法，
難謂無調查之必要。原審未再踐行調查證據之程序後定其取捨，逕採認醫審會上開鑑定意見，作為不利上訴人認定之依據，亦有違
反證據法則之違背法令。
㈣上訴論旨，指摘原判決上開部分不當，求予廢棄，非無理由。
五、關於駁回上訴（即原審駁回上訴人對薛壹偵之上訴）部分：原審本其採證、認事之職權行使，綜合相關事證，認定薛壹偵於系爭手術僅為協助麻醉執行之護理師，並無執行醫師業務之違反醫療法行為，上訴人不得請求薛壹偵賠償損害，因而維持第一審就此部分所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。上訴論旨，復執陳詞，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決此部分違背法令，聲明廢棄，非有理由。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如
主文。
中 華 民 國 113 年 3 月 14 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 盧 彥 如
法官 吳 麗 惠
法官 周 舒 雁
法官 翁 金 緞
法官 黃 明 發
中 華 民 國 113 年 3 月 26 日