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111年度台上字第2588號

上  訴  人  宏信科技工程股份有限公司

法定代理人  呂家蒼       

訴訟代理人  曾彥峯律師

被 上訴 人  小肆實業有限公司

法定代理人  蔡金祥       

訴訟代理人  李美惠律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國111年5月18日臺灣高等法院第二審更審判決（110年度上更一字第222號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於駁回上訴人就命其給付追加工程款新臺幣五十四萬二千二百六十元本息之上訴，暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。

一、被上訴人主張：伊於民國107年1月間向上訴人承攬「鼎元光電科技股份有限公司無塵室改建工程」之拆除工程（下稱系爭工程），兩造簽立工程發包單（下稱發包單，其施工內容下稱原工程），約定報酬（含稅）新臺幣（下同）177萬2,500元。嗣訴外人即上訴人之工地主任邱松吉指示伊追加施作原判決附表乙編號1、3、4所示之工程及開立廢棄物清除證明（下合稱追加工程），此部分工程款為54萬2,260元。伊於同年2月14日施作完成，上訴人未依約給付，爰依承攬契約關係，就追加工程部分併依民法第179條規定，求為命上訴人給付231萬4,760元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（未繫屬本院者，下不贅載）。

二、上訴人辯以：邱松吉無代理伊與廠商議價或簽認追加工程之權限，被上訴人未經伊確認核章，即施作追加工程，依發包單第11條約定，應自行吸收所生費用。另因被上訴人未經伊同意，拆除非屬約定範圍之電纜線，變賣得款496萬8,663元，故伊對其有不當得利債權（下稱不當得利債權），爰以之與被上訴人之工程款債權為抵銷等語。

三、原審廢棄第一審（被上訴人減縮及判決確定部分除外）所為命上訴人給付7萬6,206元本息（訴外裁判），駁回被上訴人請求給付24萬8,385元本息之判決，改判上訴人如數給付，駁回上訴人其餘上訴。理由如下：

  ㈠審諸兩造之不爭執事項、邱松吉、上訴人之工程師蔡尚志之證言、工程標單、發包單、追加工程報價單、社團法人新竹市建築師公會鑑估報告等件，堪認兩造就原工程成立承攬契約。又邱松吉為上訴人派駐工地之主任及現場負責人，獲上訴人授與指揮調度等權限，其因系爭工程需趕進度，且上訴人之主管更動頻繁，遂指示被上訴人施作追加工程，承諾為其請款，依民法第169條規定，上訴人應負授權人之責，兩造就追加工程亦成立承攬契約。被上訴人施作原工程、追加工程之金額依序為177萬2,500元、54萬2,260元，得請求上訴人給付。

　㈡綜合兩造均應知悉廠房內有電纜線，且工程標單並無電纜線不得拆除，或拆除後之電纜線應留供上訴人回收使用等內容，證人邱松吉證稱：上訴人未指示拆下之電纜線應留下，伊請被上訴人扣除殘材可回收費用後再報價等語，及發包單記載被上訴人應委託合法之廠商處理工程廢棄物等節，參互以考，堪認電纜線為被上訴人拆除工程範圍之一部，其估價、投標之金額已扣除殘材（含電纜線）回收費用，被上訴人於拆除電纜線後運離並出售，不構成不當得利。職是，上訴人以不當得利債權，與被上訴人之工程款債權為抵銷抗辯，並無理由。

　㈢從而，被上訴人依承攬契約關係，請求上訴人給付原工程款、追加工程款合計231萬4,760元本息，為有理由，應予准許。

四、本院之判斷：

　㈠關於廢棄發回（即被上訴人請求上訴人給付追加工程款54萬2,260元本息）部分：

　⒈民事訴訟採辯論主義，除法律別有規定外，不得斟酌當事人未提出之事實，此為辯論主義之當然結果，法院如就當事人未主張之事實依職權斟酌，即有認作主張之違法。又由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，且須第三人基此表見事實，主張本人應負授權人之責任，若第三人不為此項主張，法院不得逕將法律上之效果，歸屬於第三人。質言之，關於民法第169條前段所規定表見代理之事實，須經當事人主張後，法院始得加以斟酌。

　⒉遍觀全卷，被上訴人僅主張邱松吉為上訴人派駐現場之主管，「代表」上訴人之意思表示等情（見原審109年度上字第42號卷229、281頁、原審卷114頁），似未以邱松吉有表見代理之事實，主張上訴人應負授權人之責任。倘係如此，則原審謂：邱松吉指示被上訴人施作追加工程，並承諾為其請款，依民法第169條規定，上訴人應負授權人之責等節，係依職權斟酌被上訴人所未提出之事實，而將其法律效果歸屬於兩造，依上說明，即有認作主張之違法，且影響裁判之結果，自不能維持。 

　⒊此部分事實尚有未明，本院無從為法律上之判斷。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。至

　　依被上訴人之聲明及事實上之陳述，如得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足者，案經發回，宜併注意闡明及之。附此說明。

　㈡關於駁回上訴（即被上訴人請求上訴人給付原工程款177萬2,500元本息）部分：

　　原審以前揭理由，認被上訴人得請求上訴人給付原工程款177萬2,500元本息，上訴人對被上訴人無不當得利債權存在，其抵銷抗辯為無理由，因而維持第一審就此部分所為命上訴人給付152萬4,115元本息之判決，駁回其上訴，並判命上訴人再給付24萬8,385元本息，經核於法尚無違誤。上訴論旨，復執陳詞，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決此部分違背法令，聲明廢棄，非有理由。

五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　8 　　日

                      最高法院民事第三庭

　　　　                  審判長法官  沈  方  維

                                法官  鍾  任  賜

                                法官  陳  麗  芬

                                法官  方  彬  彬

                                法官  蔡  和  憲

本件正本證明與原本無異

                          書　記　官　王  秀  月

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　22　　日