最高法院民事判決　　　　　　　　　　111年度台上字第373號 上　訴　人　張永潔 訴訟代理人　黃厚誠律師 　　　　　　莊承融律師 被 上訴 人　日盛國際商業銀行股份有限公司新營分公司 法定代理人　郭俊雄 被 上訴 人　沈宜鈴 上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民 國110年7月28日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（109 年度消 上字第6號），提起一部上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人對於請求被上訴人日盛國際商業銀行股份 有限公司新營分公司與被上訴人沈宜鈴連帶給付新臺幣柒拾萬柒 仟伍佰伍拾元本息、被上訴人連帶給付新臺幣柒萬玖仟貳佰元本 息、被上訴人日盛國際商業銀行股份有限公司新營分公司給付新 臺幣壹佰肆拾玖萬肆仟叁佰元本息之上訴，暨該訴訟費用部分廢 棄，發回臺灣高等法院臺南分院。 理 由 本件於第三審上訴程序中，被上訴人日盛國際商業銀行股份 有限公司新營分公司（下稱日盛銀行）之法定代理人變更為郭俊 雄，有日盛銀行員工動態一覽表、經濟部商工登記公示資料查詢 結果可稽，郭俊雄聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先予敘 明。 次查上訴人主張：被上訴人沈宜鈴自民國95年11月1 日起， 受僱於日盛銀行擔任理財顧問，負責銷售金融商品及客戶理財等 業務。詎沈宜鈴在該行辦公室內，佯稱為伊購買基金、參加網路 銀行轉帳優惠活動等事宜，慫恿伊申辦網路銀行，藉機獲知伊網 路銀行帳號密碼，據以登入伊之網路銀行帳戶，擅自盜領存款或 轉帳至他人帳戶，致伊受有新臺幣（下同）149萬4300 元之損害 ，被上訴人應依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段規定 負連帶賠償責任。若認日盛銀行不負民法第188條第1項所定僱用 人之連帶責任，伊亦得以備位之訴，先依民法第224條、第227條 規定，次依民法第603條、第478條後段規定，對日盛銀行請求同 額之損害賠償。扣除法院已判命沈宜鈴給付伊141萬5100 元本息 ，並命日盛銀行就其中70萬7550元本息之範圍內，與沈宜鈴負連 帶責任確定部分外，伊尚得請求日盛銀行就其餘70萬7550元本息 部分與沈宜鈴負連帶責任，及被上訴人再連帶給付7萬9200 元本 息。又沈宜鈴佯稱為伊購買基金、參加網路銀行轉帳優惠活動， 慫恿伊辦理日盛銀行網路銀行帳戶，屬金融消費者保護法（下稱 金保法）第7條第3項前段、第10條第1 項所稱之「金融服務業提 供金融商品或服務」或「金融服務業與金融消費者訂立提供金融 商品或服務」，但不符合科技或專業水準可合理期待之安全性， 致伊受有損害，已違反金保法第7條第3項善良管理人之注意義務 ，且於訂立提供金融商品或服務之契約前，並未向伊充分說明該 金融商品、服務及契約之重要內容，甚未告知有何風險，亦違反 同法第9條第1項、第10條第1項之規定，伊另得依同法第11條之3 第1項規定，請求其賠償相當於伊所受損害額1倍之懲罰性賠償金 149萬4300 元本息等情。爰依上開規定，求為命日盛銀行與沈宜 鈴連帶給付70萬7550元、被上訴人連帶給付7萬9200 元、日盛銀 行給付149萬4300元，均加計自105年6月9日起算法定遲延利息之 判決（未繫屬本院部分，不另贅述）。 日盛銀行則以：上訴人係領取網路銀行密碼函後，自行交付 沈宜鈴拆閱，使沈宜鈴知悉其密碼，並任由沈宜鈴長期頻繁使用 該密碼代為操作，沈宜鈴挪用上訴人帳戶之款項，非其執行職務 行為，伊不負僱用人之連帶賠償責任。伊於審核網路銀行帳號密 碼無誤後，始准自上訴人帳戶提款，已生消費寄託之清償效力， 上訴人不得再依消費寄託之法律關係為請求。沈宜鈴使用上訴人 交付之密碼，為上訴人之使用人，而非伊之使用人，上訴人亦不 得依民法第227條及第224條規定請求賠償。上訴人將密碼函交付 沈宜鈴拆閱，就損害之發生與有過失，應免除或減輕伊之賠償責 任。伊未違反金保法之規定，上訴人不得依同法第11條之3第1項 規定請求懲罰性賠償等語，資為抗辯。沈宜鈴則稱：伊誘導上訴 人申辦網路銀行帳戶，並佯以教導上訴人如何使用為由，藉機窺 探並記下其密碼，據以開通其網路銀行帳戶而挪用存款等語。 原審維持第一審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，駁回其 該部分之上訴，無非以：㈠損害賠償部分：沈宜鈴受僱於日盛銀 行擔任理財專員，為掩飾投資失利之事實，利用職務上之機會， 對上訴人佯稱為其處理購買基金、參加網路銀行轉帳優惠活動， 慫恿其申辦網路銀行帳戶以取得網路密碼，並於申辦程序中，擅 自填載自己之電子郵件信箱、新增約定轉入帳戶，又假藉教導上 訴人如何使用網路銀行為由，撕開網路銀行密碼函，藉機窺探並 記下密碼，擅以利用該密碼登入上訴人之網路銀行帳戶，以達挪 用其帳戶存款之不法目的，此客觀上顯屬濫用職務或利用職務上 之機會之行為，且與其執行職務之時間及處所有密切關係，而具 備執行職務之外觀。上訴人固同意申辦網路銀行帳戶，惟未曾同 意沈宜鈴得以其網路銀行密碼開通帳戶代為操作，亦不知沈宜鈴 在其網路銀行申請書擅自填載自己之電子郵件信箱及指定轉入新 增之第三人約定帳戶等內容。依證人即承辦人員陳怡芳、主管沈 燕玲之證詞，可知依正常作業程序，承辦人員會依理專人員送交 之申請書內容完成相關電腦登打程序，經主管審核完成取得網路 銀行密碼函後，親至理專人員辦公室送交申請客戶，及將該申請 書第2 頁為防詐騙之「臨櫃作業關懷客戶提問表」（下稱系爭提 問表）遞交申請客戶閱畢後，依客戶之回答進行勾選。上訴人之 網路銀行申請書所填載之兩個指定轉入約定帳號之第三人，分別 為姜翠雪與王泰佳（沈宜鈴之配偶），惟陳怡芳未就系爭提問表 所列「請問您是否認識申請約定帳戶的受款人？」、「請問您申 請約定帳戶的目的？」等問題詢問上訴人，致上訴人無從察覺有 異。另上訴人接受日盛銀行人員訪談時陳稱：伊對存摺有網路轉 帳之記錄乙事，雖曾心生疑慮，但經沈宜鈴說明及見其帳戶轉入 金額多於原先轉出金額，即未再進一步質疑等語。足見沈宜鈴係 利用上訴人信任其理財專業能力及不熟悉網路銀行之操作模式， 使其誤信其帳戶存摺登載之「網路轉帳」為正常交易，自屬利用 職務上予以之機會而為侵權行為，與其執行職務之時間及處所有 密切關係，日盛銀行應依民法第188條第1項前段負連帶賠償責任 。又日盛銀行承辦人員若確實就系爭提問表所列問題詢問上訴人 ，原可避免沈宜鈴自上訴人網路銀行帳戶提款或轉帳；主管機關 金融監督管理委員會105年8月16 日裁處書亦記載，沈宜鈴自100 年1月起至105年5月止，共長達5年期間，以不法方式挪用17名客 戶之款項約4424萬元，日盛銀行有內部控制規定疏漏及未落實執 行之嚴重疏失，並有內部查核未確實執行等缺失等語，堪認日盛 銀行事前及事後監督均有疏失，致上訴人受有損害，不得依民法 第188條第1項但書規定主張免責。沈宜鈴雖自103年10月24日 起 至105年5月3日止，擅自挪用上訴人帳戶內之存款共358萬5000元 ，惟亦陸續轉帳存（匯）入216萬9900元（含103年12月1日至105 年2月22日轉帳存入1200元至7500元不等，計7萬9200元）至上訴 人帳戶內，則上訴人因沈宜鈴之侵權行為所受損害金額為141萬5 100元。前述7萬9200元係以投資獲利為原因所為給付，難謂有違 反公共秩序或善良風俗，不得依民法第180條第4款規定扣抵。惟 上訴人於警詢時陳述：伊一直認為遭盜轉之匯款交易是購買基金 之正常進出，且自103年12月1日開始，每2 個月就有固定利息轉 帳存入，伊曾向沈宜鈴要索取對帳單，但沈宜鈴表示現在銀行已 無提供對帳單，只要帳戶裏每月有固定利息匯入，就代表該筆投 資沒問題等語，顯見上訴人於投資期間均有查核其帳戶內金額之 進出情形，並自行保管存摺、印章，亦得由存摺交易明細查核其 帳戶內之存提款情形，當應發現沈宜鈴以「網路轉帳」方式轉出 存款之異常交易，乃其片面輕率聽信沈宜鈴係購買基金或參加銀 行網路轉帳優惠活動，即貿然任由沈宜鈴操作「網路轉帳」至不 明帳戶，且對於上開違反常規之交易情形，完全未向銀行查證， 造成自身損失，足認其就損害之發生及擴大與有過失。經審酌上 訴人與日盛銀行就本件損害發生及擴大之原因力強弱及過失輕重 程度實屬相當，認上訴人與日盛銀行應各負一半之過失責任。是 上訴人僅得請求日盛銀行與沈宜鈴連帶賠償70萬7550元本息，逾 此之請求（即70萬7550元本息），則屬無據。㈡懲罰性違約金部 分：按金保法係為保護金融消費者不受金融服務業為經營獲利而 為侵害之目的而設，是該法第11條之3第1項規定之懲罰性賠償， 係以依同法規定所生之填補性損害賠償請求權存在為要件。同法 第7 條並未規定金融服務業如有違反該條規定應負損害賠償責任 ，縱違反該規定，亦無同法第11條之3第1項規定之適用；本件係 沈宜鈴個人之犯罪行為，致上訴人受損害，日盛銀行則係民法第 188條第1項前段之規定，負僱用人之中間責任、代負責任，非因 其行為違反金保法第9條第1項、第10條第1 項規定，致上訴人受 有財產上損害，上訴人亦不得依同法第11條之3第1項規定，請求 日盛銀行給付懲罰性賠償金。㈢從而上訴人依民法第188條第1項 前段規定，僅得請求日盛銀行就第一審判命沈宜鈴給付70萬7550 元本息之範圍內負連帶責任，逾此之請求，則屬無據，應予駁回 等詞，為其判斷之基礎。 惟按分公司為受總公司管轄之分支機構，為謀訴訟上便利， 就分公司業務範圍內事項涉訟時，分公司固有當事人能力，但非 不得以總公司名義起訴或應訴。查上訴人於起訴狀列載「日盛國 際商業銀行股份有限公司新營分公司」（分公司）為被告，惟自 始由「日盛國際商業銀行股份有限公司」（總公司）委任訴訟代 理人應訴（見第一審卷第111、118、127頁，原審卷㈠第103、11 5、202頁），則本件被告究為總公司或分公司，自應予以究明。 乃原審未予詳查，逕以分公司為當事人而為判決，已有可議。次 按民法第217 條所謂損害之發生或擴大，被害人與有過失者，係 指被害人若能盡善良管理人之注意，即得避免其損害之發生或擴 大，乃竟不注意，致有損害發生或擴大之情形而言。是否盡善良 管理人之注意，應依一般社會上之觀念，認為具有相當知識及經 驗之人對於一定事件所能注意者，客觀的決定其標準。查沈宜鈴 對上訴人佯稱為其處理購買基金、參加網路銀行轉帳優惠活動， 慫恿其申辦網路銀行帳戶以取得網路密碼，並於上訴人不知情之 情況下，擅自於相關申請書上填載自己之電子郵件信箱、新增約 定轉入帳戶，又假藉教導上訴人如何使用網路銀行為由，撕開網 路銀行密碼函，藉機窺探並記下密碼，擅以利用該密碼登入上訴 人之網路銀行帳戶；上訴人對其存摺有網路轉帳之記錄乙事，雖 曾心生疑慮，但經沈宜鈴說明及見其帳戶轉入金額多於原先轉出 金額，即未再進一步質疑，乃原審所認定。果爾，上訴人對於沈 宜鈴在其申辦網路銀行帳戶申請書上填載自己之電子郵件信箱、 約定轉帳至他人帳戶及密碼遭沈宜鈴窺探等情，既無所悉，何來 任由沈宜鈴操作網路轉帳至不明帳戶？又上訴人係經沈宜鈴之慫 恿而申辦網路銀行帳號，並由沈宜鈴教導網號密碼之使用方式， 於發現帳戶有異常交易，逕向沈宜鈴詢問後已獲相關說明，而沈 宜鈴為日盛銀行僱用之理財專員，若其說明足以取信一般金融消 費者，則上訴人就上述疑義詢問沈宜鈴，是否不能認為已向日盛 銀行為查證？能否認其與有過失，已非無疑；且縱認其有過失， 惟依上述情節，其與被上訴人之過失程度是否相當？亦滋疑義。 乃原審未遑細究，遽謂上訴人應負一半之過失責任云云，不免速 斷。再按因違反本法規定應負損害賠償責任者，對於故意所致之 損害，法院得因金融消費者之請求，依侵害情節，酌定損害額 3 倍以下之懲罰性賠償；對於過失所致之損害，得酌定損害額1 倍 以下之懲罰性賠償。金保法第11條之3第1項定有明文。該項規定 既依金融服務業主觀惡性大小（故意或過失）異其賠償金額，可 知其旨在懲罰金融服務業違反該法規定之行為，是其所謂「因違 反本法規定應負損害賠償責任」，係指違反該法之規定，而依法 應負損害賠償責任而言，初不以依該法應負損害賠償責任之情形 為限。此觀金保法就違反同法第11條之1、第11條之2規定之情形 ，未有應負損害賠償責任之規定，但同法第11條之3 立法理由明 揭「本條懲罰性賠償請求權係以違反本法規定應負損害賠償責任 為前提，故因違反第11條之1、第11條之2規定，應負損害賠償責 任者，仍有本條規定之適用」等語亦明。又依金保法第7條第3項 前段、第10條第1 項規定，金融服務業提供金融商品或服務，應 盡善良管理人之注意義務。金融服務業與金融消費者訂立提供金 融商品或服務之契約前，應向金融消費者充分說明該金融商品、 服務及契約之重要內容，並充分揭露其風險。原審既認日盛銀行 事前及事後監督均有疏失，且與上訴人帳戶存款遭挪用之間具有 相當因果關係，則能否謂日盛銀行向上訴人提供網路銀行服務， 已盡善良管理人之注意義務？並充分說明其重要內容及揭露其風 險以盡其告知義務？倘日盛銀行怠於履行上述義務，是否未違反 金保法第7條第3項前段、第10條第1 項之規定？倘上訴人主張其 併違反各該規定乙節為可採，則上訴人是否不得本於同法第11條 之3第1項之規定，請求懲罰性違約金？即非無斟酌之餘地。原審 徒以金保法第7 條未規定如有違反應負損害賠償責任之法律效果 ，縱違反該規定，亦無同法第11條之3第1項規定之適用；本件係 因沈宜鈴個人犯罪行為，致上訴人受損害，日盛銀行係負民法第 188條第1項前段之僱用人責任，非因其行為違反同法第10 條第1 項之告知義務，遽為不利上訴人之論斷，並有可議。上訴論旨， 指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由。末查，原審認沈 宜鈴自103年10月24日起至105年5月3日止，分次挪用上訴人帳戶 內之358萬5000元存款（見原判決第5頁至第6頁），然其中103年 10月24日、11月10日之2 筆交易，係在上訴人申辦網路銀行帳戶 （104年10月12日）之前（見一審卷第119至120 頁）以「轉帳支 取」方式為之，似與使用網路銀行密碼交易無涉，原審既謂上訴 人之存摺及印章係由其自行保管，則沈宜鈴究如何挪用該2 筆款 項？即欠明瞭。案經發回，宜併調查釐清，附此敘明。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項 、第478條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 111 年 6 月 9 日 最高法院民事第二庭 審判長法官 高 孟 焄 法官 彭 昭 芬 法官 蘇 芹 英 法官 徐 福 晋 法官 邱 璿 如 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 111 年 6 月 14 日