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最高法院民事判決　　　　　　　　　　 111年度台上字第545號 上　訴　人　鈦美生活科技有限公司 法定代理人　江月屏 訴訟代理人　吳佩書律師 被 上訴 人　駿傑營造工程股份有限公司 法定代理人　凃佩勳 訴訟代理人　呂偉誠律師 　　　　　　蘇意淨律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國110年8月 31日臺灣高等法院第二審判決（109年度重上字第328號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回臺 灣高等法院。 理 由 一、本件被上訴人主張：伊於民國 106年1月10日、同年4月20日 ，依序將原判決附表（下稱附表）一編號1、2所示磁磚（下 合稱系爭磁磚）交付上訴人，保管於臺中市○○區○○路○○ 號倉庫（下稱系爭倉庫），兩造就系爭磁磚成立寄託契約， 伊已支付2年寄託費用新臺幣（下同）12萬5,600元。嗣伊請 求上訴人於108年9月20日返還系爭磁磚，上訴人竟稱其與訴 外人泰爾國際有限公司（下稱泰爾公司）發生糾紛無法進入 系爭倉庫而不能返還，乃因可歸責於上訴人事由致伊受有系 爭磁磚價額之損害等情。爰依民法第597條、第226條第 1項 規定，求為命上訴人給付481萬4,362元及加計自起訴狀繕本 送達翌日起算法定遲延利息之判決（被上訴人逾上開聲明之 請求，經原審判決駁回後，未據聲明不服，不予贅述）。 二、上訴人則以：第一審對伊送達不合法，逕為一造辯論之判決 ，訴訟程序違背法令。伊之法定代理人江月屏為泰爾公司董 事及執行長，同意無償出借系爭倉庫供伊置放存貨，嗣江月 屏與泰爾公司董事長即訴外人馬德隆因公司解散乙事發生爭 執，泰爾公司更換系爭倉庫門鎖，拒絕伊進入系爭倉庫取回 系爭磁磚，系爭磁磚未滅失，非給付不能，被上訴人不得逕 行請求損害賠償。縱伊不能返還系爭磁磚，亦非因可歸責於 己之事由所致，依民法第225條第1項規定，伊免給付義務。 又兩造成立寄託契約時，伊無法預見日後馬德隆違法侵占系 爭磁磚情形，被上訴人並得以所有權人身分請求泰爾公司或 馬德隆返還系爭磁磚或賠償損失，由伊賠償被上訴人系爭磁 磚損害顯失公平，依民法第227條之2規定，應減少給付為系 爭磁磚之保管費。如伊應賠償系爭磁磚之損失，附表一編號 2磁磚已裁切，無剩餘價值，其餘磁磚應以108年11月29日起 訴時之價值計算等語，資為抗辯。 三、原審就被上訴人上述聲明，維持第一審所為上訴人敗訴之判 決，駁回其上訴，無非以：第一審向上訴人登記之公司營業 所寄存送達，已生送達效力，依民事訴訟法第385條第1項規 定，為一造辯論之判決，於法並無不合。被上訴人於上揭日 期將系爭磁磚交付上訴人，由上訴人保管於系爭倉庫，兩造 就系爭磁磚成立寄託契約，被上訴人已支付 2年寄託費用12 萬5,600元。被上訴人於108年9月2日通知上訴人於同年月20 日取回系爭磁磚，因泰爾公司法定代理人馬德隆更換系爭倉 庫門鎖，上訴人無法進入系爭倉庫而未返還。泰爾公司具狀 陳報：系爭倉庫遭上訴人堆置貨品，經查知有非其公司庫存 貨品，因欠缺相關會計帳簿及庫存資料，是否有置放系爭磁 磚有疑義等語。迄至原審110年8月17日言詞辯論終結時，上 訴人仍未能除去該給付之障礙，亦無強令被上訴人繼續等待 上訴人除去障礙後再履行返還系爭磁磚之理，上訴人所負返 還系爭磁磚之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付，依 社會觀念其給付已屬不能。雖依 108年9月6日、109年8月10 日現場勘查照片，系爭磁磚未滅失，嗣後得回復為可能給付 ，無從變更已發生給付不能之法定效果。上訴人保管系爭磁 磚受有報酬，依民法第590條、第597條規定，應將系爭磁磚 置於得隨時取得及返還被上訴人之處所，始符善良管理人之 注意義務。上訴人法定代理人江月屏為泰爾公司董事及執行 長，代表泰爾公司承租系爭倉庫，將系爭磁磚保管於系爭倉 庫，仍應確保能自由進出系爭倉庫返還系爭磁磚。泰爾公司 因江月屏與馬德隆間糾紛而更換系爭倉庫之門鎖，上訴人未 能進入系爭倉庫取得系爭磁磚並返還被上訴人，難認上訴人 已盡其善良管理人之注意義務。被上訴人是否向馬德隆或泰 爾公司請求返還系爭磁磚，乃屬另事，不能據此反認上訴人 係因不可歸責於己之事由而給付不能，而得依民法第 225條 第 1項規定免給付系爭磁磚之義務。上訴人復未能證明其係 因不可歸責於己之事由，致不能返還系爭磁磚，被上訴人依 民法第226條第1項規定，自得請求上訴人賠償系爭磁磚之損 害。被上訴人因將其承攬「國揚雲端科技大樓新建工程」外 牆磁磚工程交由上訴人施作，向上訴人進購磁磚至工地，因 未能使用系爭磁磚始寄託上訴人保管。兩造於106年4月13日 曾結算系爭磁磚為每平方公尺2,530元、共3,428平方公尺， 價值為 867萬2,840元，且結算時附表一編號2之磁磚業經裁 切，面積為1,748平方公尺，則附表一編號1之磁磚面積為1, 680平方公尺，編號1、2之磁磚價值依序為 425萬0,400元、 442萬2,440元。上訴人無法提出系爭磁磚以供鑑定，上訴人 承攬施作該外牆磁磚工程，對系爭磁磚寄託時之價值知之甚 詳，無鑑定之必要。上訴人將系爭磁磚保管於系爭倉庫室外 區逾2年5月以上，因空氣、氧化、風化、日曬、雨淋等自然 因素而有折舊。系爭磁磚係作為鋼筋（骨）混凝土建造、預 鑄混凝建造建物之外牆磁磚，為房屋之附屬設備，依行政院 公布之固定資產耐用年數表第一類第二項「房屋附屬設備」 編號 10205其他設備之耐用年數為10年，按固定資產折舊率 表定率遞減法每年折舊206/1000計算，扣除折舊後，被上訴 人得請求上訴人返還系爭磁磚時所受損害為481萬4,362元。 上訴人於兩造成立寄託契約時，自行評估風險後，將系爭磁 磚保管於系爭倉庫，嗣因泰爾公司拒絕開啟門鎖或返還系爭 倉庫內之物品，而不能返還系爭磁磚予被上訴人，未超出其 依民法第226條第1項規定效果足以承受之風險評估，難認有 何情事變更可言。上訴人抗辯兩造成立寄託契約時，無法預 見馬德隆違法侵占系爭磁磚而有情事變更，依民法第227 條 之2規定，應減少其給付為保管費12萬5,600元，亦無足取。 從而，被上訴人依民法第 597條、第226條第1項規定，請求 上訴人給付481萬4,362元本息，應予准許等詞，為其判斷之 基礎。 四、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，法院得依到場當 事人之聲請，由其一造辯論而為判決，以不到場之當事人於 相當時期受合法之通知者為限，且其聲請之有無理由，法院 應依職權調查之。次按民事訴訟法第 138條規定之寄存送達 ，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為 之。倘其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所 或營業所，但實際上已變更者，則該原住居所、事務所或營 業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達 。如為寄存送達，則應於應受送達人實際領取該訴訟文書時 方生送達之效力。查上訴人公司登記地址為臺北市○○區○ ○○路 ○段○○巷○弄○○號1樓，僅有推定為上訴人公司所在地 之效力，實際上上訴人公司及其法定代理人應受送達處所為 何，仍應調查事證以斷。第一審僅依上址對上訴人為言詞辯 論期日通知書之送達，因未獲會晤本人亦無受領文書之同居 人或受僱人，將之寄存於臺北市政府警察局松山分局東社派 出所，有送達證書可稽（一審卷第67頁）。惟上訴人於原審 一再主張其未收受言詞辯論期日通知書，實際上並無於該址 營業等語（原審卷第13至14、191至192頁），倘非虛妄，則 第一審向該址寄存送達，即難認已生送達之效力，第一審准 許被上訴人之聲請，對上訴人為一造辯論判決，所踐行之訴 訟程序即非無重大瑕疵，且已影響上訴人之審級利益，上訴 人復不同意由原審審理（原審卷第 434頁），自有發回第一 審法院更為審理之必要。本件第一審對上訴人所為言詞辯論 期日通知書之寄存送達是否合法？有無及何時發生送達效力 ？第一審依被上訴人之聲請為一造辯論判決之訴訟程序是否 有重大瑕疵？自應釐清。乃原法院未先查明，遽認第一審向 上開地址對上訴人送達言詞辯論期日通知書為合法，棄置上 訴人不願由原審審判之表示，逕行辯論及判決，即有違誤。 上訴論旨，執以指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非 無理由。 五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項 、第478條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 111 年 7 月 7 日 最高法院民事第九庭 審判長法官 盧 彥 如 法官 吳 麗 惠 法官 張 恩 賜 法官 汪 漢 卿 法官 林 麗 玲 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 111 年 7 月 19 日