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最高法院民事判決　　　　　　　　　　111年度台上字第908號 上　訴　人　張效榮 訴訟代理人　張有捷律師 被 上訴 人　極進化運動事業有限公司 法定代理人　戴奇宇 訴訟代理人　陳麗增律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國110 年 12月7 日臺灣高等法院第二審判決（109年度重上字第928號）， 提起上訴，本院判決如下：　　　　　　　　　 主 文 原判決關於㈠駁回上訴人對於第一審命其給付買賣股票後餘款新 臺幣貳拾玖萬貳仟元本息之上訴，㈡命上訴人如不能返還彩鑽， 應給付金錢，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。 其他上訴駁回。 第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由 一、本件被上訴人主張：伊經營運動健身中心，上訴人於民國10 3 年2月27日至108年4月3日擔任伊之董事，為收取會員會費 ，以其名義於國泰世華商業銀行新莊分行申設帳戶（下稱系 爭帳戶）。108 年4月4日上訴人遭解任董事職務後，竟拒絕 返還該帳戶內屬伊所有之存款金額新臺幣（下同）619萬337 0 元（下稱系爭存款）。其次，上訴人於107年11月2日將系 爭帳戶之100 萬元，轉至其申設之同銀行證券活期儲蓄存款 帳戶（下稱國泰存款帳戶），用以購買台灣積體電路製造股 份有限公司（下稱台積電）股票，嗣於108年3月14日轉回70 萬8000元，挪用其餘29萬2000元（下稱買賣股票後餘款）。 另上訴人擔任董事期間，曾為伊利益，受委任將系爭帳戶內 299 萬2800元匯出，投資購買第一審判決附件所示之彩鑽（ 下稱系爭彩鑽）。上訴人於董事職務遭解任時，應將保管之 系爭存款、買賣股票後餘款返還伊，並將受任購得之系爭彩 鑽及GIA證書（下稱系爭證書）交付伊。倘上開匯出之299萬 2800元，實際並未購買系爭彩鑽，亦應賠償或返還該款項等 情。爰依民法第179條、第184條第1項前段、後段、第541條 第1 項、公司法第108條第4項準用第53條規定，求為命上訴 人：㈠給付648萬5370元，及其中29萬2000元自107 年11月2 日起、其餘619萬3370元自108年4月5日起，加付法定遲延利 息；㈡先位交付系爭彩鑽及系爭證書，備位給付299 萬2800 元，及自107年5月18日起，加付法定遲延利息之判決。第一 審就被上訴人請求給付648 萬5370元本息，及交付系爭彩鑽 及系爭證書，全部為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。 被上訴人復於原審追加基於代償請求法律關係及民法第 226 條規定，就上開先位請求交付系爭彩鑽及系爭證書，追加求 為命上訴人如不能返還系爭彩鑽，應給付299 萬2800元，及 自110年2月19日起加付法定遲延利息之判決〔被上訴人起訴 雖於備位聲明求為命上訴人給付947萬8170元，及其中299萬 2800元自107年5月18日、其中29萬2000元（買賣股票後餘款 ）自107年11月2日、其餘619萬3370元（系爭存款）自108年 4月5日起算法定遲延利息。惟其中關於返還買賣股票後餘款 及系爭存款，合計648 萬5370元本息部分，並無何所主張之 數項法律關係不能併存之情形，無先位、備位之訴問題〕。 二、上訴人則以：系爭帳戶內資金運用與投資，係由被上訴人全 體股東共同決定，並由訴外人戴奇宇主導，伊經戴奇宇指示 ，從系爭帳戶匯出100萬元購買台積電股票，嗣於108年3 月 14日賣出，同日將70萬8000元匯回系爭帳戶，尚有買賣股票 後餘款29萬2000元存在國泰存款帳戶。又投資購買系爭彩鑽 係被上訴人全體股東決議，伊於107年5月18日，自系爭帳戶 匯出299 萬2800元兌換美金10萬元，連同伊籌措之美金16萬 元共計美金26萬元，匯至香港CREATIVE TRADING LTD公司（ 下稱CTL 公司），購得系爭彩鑽，並取得系爭證書，欲日後 在香港拍賣。因香港動亂及疫情因素，仍無法拍賣。系爭彩 鑽及買賣股票後餘款，均因投資獲利目的尚未達成，伊應盡 受任之善良管理人注意義務，繼續持有。且伊仍為被上訴人 之董事，得保管系爭存款，並無不當得利或侵權行為等語， 資為抗辯。 三、原審以： ㈠被上訴人於103年2月27日設立登記，登記資本總額為550 萬 元，登記股東有戴奇宇、訴外人邱俊凱、劉皓敏、李育倫（ 下合稱戴奇宇等4人）及上訴人，出資額依序為150萬元、10 0 萬元、100萬元、50萬元、150萬元，登記之董事原為上訴 人等節，為兩造所不爭。被上訴人主張：上訴人任職董事期 間，未依規定製作財務報表，送交其他股東審閱承認，戴奇 宇等4人乃於108年4月4日召開股東會，同意解任上訴人之董 事職務，並改選李育倫為董事，業經主管機關即臺北市政府 核准變更登記，有股東同意書、經濟部商工登記公示資料為 證。斟酌被上訴人章程第8條規定每出資1000元有1表決權； 據此，依各該股東之出資額、同意之表決權數計算，上開解 任上訴人董事職務及選任李育倫為董事之程序，合法有據。 被上訴人以董事李育倫為法定代理人提起本件訴訟，其法定 代理權並無欠缺。雖上訴人辯稱：劉皓敏擅將其所有150 萬 元出資額拆分50萬元予李育倫，僭列李育倫為被上訴人股東 ，且使用2份股東同意書，1份由上訴人、戴奇宇、邱俊凱、 劉皓敏共同簽名，另1 份由李育倫單獨簽名，以影本向臺北 市商業處辦理登記，李育倫應非被上訴人之股東云云。然上 訴人未舉證以實其說，亦未說明股東何以須於同1 份同意書 上簽名之依據。又被上訴人申請設立登記時，向臺北市商業 處提出由上訴人、戴奇宇、邱俊凱、劉皓敏共同簽名之 103 年2 月24日股東同意書，其上預留股東「李育倫」欄位；且 被上訴人申請變更登記修改章程時，提出之105年6月20日股 東同意書，亦有上開5 位股東之全部欄位，並經全部股東簽 名；當時被上訴人之董事為上訴人，衡情係由其主導辦理上 開公司登記事項，此觀諸設立登記申請書、變更登記申請書 上均有上訴人之印文益明。上訴人當時已知被上訴人之股東 包含李育倫，不僅未為反對，並執股東同意書辦理上開登記 ，且邱俊凱、劉皓敏、戴奇宇亦皆於第一審具狀表示其主張 均同被上訴人，堪認李育倫於被上訴人公司設立登記時確為 其股東。又上訴人於任職董事期間，均未依規定製作法定財 務報表，送交其他股東審閱承認，為上訴人所不爭，堪認戴 奇宇等4人以其有不適任事由，以股東2/3以上表決權數，同 意解任其董事職務，自屬適法。上訴人已非被上訴人之董事 。 ㈡上訴人不爭執系爭帳戶雖以上訴人名義申設，實際係供被上 訴人使用，且於108 年4 月4 日（即上訴人之董事職務遭解 任之時）系爭帳戶內尚有系爭存款619 萬3370元之事實。上 訴人並未舉證證明系爭存款之用途係為投資，或其基於投資 專業而受其他股東委託保管存款之事實，堪認其係基於董事 身分，方有保管系爭存款之法律上原因，於其董事職務遭合 法解任時，即喪失保管該存款之法律上原因，而應將該存款 歸還被上訴人。其次，上訴人自系爭帳戶匯出100 萬元，嗣 匯回70萬8000元，尚有屬被上訴人所有之買賣股票後餘款29 萬2000元存在國泰存款帳戶，為兩造所不爭。上訴人於董事 職務解任時，已無保有該餘款之法律上原因。上訴人雖辯稱 ：其匯款購買台積電股票係為被上訴人之利益，經全體股東 決議，由戴奇宇於107 年11月2 日同意，買賣股票後餘款之 投資尚未終了，其仍有保管該餘款之法律上原因，並提出LI NE簡訊對話紀錄（下稱系爭簡訊對話）、戴奇宇課程表為憑 。惟該簡訊對話，無法確定對話時間、對象，內容亦無法證 明戴奇宇已同意上訴人進場購買台積電股票。至該課程表至 多僅能證明訴外人黃大倫於107年11月2日有戴奇宇之課程， 無法證明戴奇宇有向黃大倫詢問投資事宜，更無法證明戴奇 宇有指示上訴人購買股票，難認上訴人保有該餘款係有法律 上之原因，自屬不當得利，應予返還。另系爭存款因上訴人 董事職務遭解任而喪失保管之法律上原因，上訴人於108年4 月4 日解任當日即知悉遭解任，亦同時應知其無保有系爭存 款之法律上原因。買賣股票後餘款係上訴人不法挪用系爭帳 戶存款，於107年11月2日挪用時即知悉無法律上原因。故被 上訴人請求上訴人就系爭存款自108 年4月5日起、買賣股票 後餘款應自107年11月2日起，加付法定遲延利息，亦應准許 。至被上訴人依民法第184條第1項前段、後段、第541條第1 項、公司法第108條第4項準用第53條規定所為擇一請求，已 毋庸審酌。 ㈢上訴人於擔任董事期間，為被上訴人利益，以被上訴人資金 購買系爭彩鑽，股東未表示反對，上訴人於107年5月18日自 系爭帳戶匯出299萬2800元兌換為美金，匯至CTL公司帳戶， 為兩造所不爭。堪認其為被上訴人利益、以被上訴人之資金 ，購買取得系爭彩鑽。被上訴人依民法第541條第1項規定， 得請求上訴人交付系爭彩鑽及系爭證書。被上訴人另依民法 第179 條規定為請求，毋庸裁判。雖上訴人辯稱：購買系爭 彩鑽之資金，除該299 萬2800元所兌換之美金外，尚有其另 籌措之美金16萬元；且全體股東約定購買系爭彩鑽後要在香 港拍賣獲利，系爭彩鑽仍滯留CTL 公司，無從拍賣，亦無法 交付被上訴人云云。惟為被上訴人否認，上訴人亦未舉證以 實其說，不足採信。又被上訴人請求上訴人交付系爭彩鑽， 屬特定物之給付，如上訴人無從交付而有給付不能之情形， 應賠償購買系爭彩鑽之299 萬2800元，此與交付系爭彩鑽間 係有牽連關係之補充請求，被上訴人追加請求上訴人如不能 返還系爭彩鑽，應給付299 萬2800元，為有理由。本項金錢 給付，係替代系爭彩鑽及系爭證書之給付，即本項代償金錢 請求權與上開給付系爭彩鑽及系爭證書請求權，二者具同一 性，均屬未定期限債務，依民法第229條第2項規定，於被上 訴人起訴而送達訴狀時起，負給付遲延責任。被上訴人請求 自110年2月19日起算法定遲延利息，亦屬有據。 ㈣綜上，被上訴人依民法第179條規定，請求給付648萬5370元 ，及其中29萬2000元自107年11月2日起、其餘619 萬3370元 自108年4月5日起，加付法定遲延利息；另先位依民法第541 條第1 項規定，請求上訴人交付系爭彩鑽及系爭證書；均有 理由，應予准許。又被上訴人依代償請求之法律關係及民法 第226 條規定，於先位之訴追加請求上訴人如不能返還系爭 彩鑽，應給付299 萬2800元，及自110年2月19日起，加付法 定遲延利息，亦應准許。被上訴人先位之訴既有理由，其備 位之訴自毋庸裁判，併此敘明。因而，維持第一審所為上訴 人敗訴之判決，駁回其上訴；並就先位之訴追加請求部分， 判命如上開聲明。 四、本院判斷： ㈠廢棄發回部分（即關於被上訴人請求給付買賣股票後餘款29 萬2000元本息，及上訴人如不能返還系爭彩鑽，應給付金錢 部分）： 原審先認上訴人自系爭帳戶匯出之100 萬元，尚有買賣股票 後餘款29萬2000元存在國泰存款帳戶，上訴人之董事職務於 108 年4月4日合法解任時，已無保有該餘款之法律上原因等 語，似認上訴人原有保管買賣股票後餘款之法律上原因，嗣 因董事職務遭解任，始喪失該法律上原因；繼則以買賣股票 後餘款係上訴人不法挪用系爭帳戶存款，於107年11月2日挪 用時已知悉無法律上原因，應自挪用時起加付法定遲延利息 等語，似又認上訴人自始即無保管該餘款之法律上原因；已 有判決理由前後矛盾之違法。又上訴人辯稱：其為被上訴人 之利益匯款購買台積電股票，係經戴奇宇於107年11月2日同 意，已提出系爭簡訊對話（即被證6，見一審卷一第223頁） 、及被證56、57與戴奇宇LINE簡訊對話為證（見一審卷二第 43、45頁）。被上訴人之訴訟代理人於一審時當庭表示對「 （被證6）日期顯示是2018年11月2日沒有意見」，而核對系 爭簡訊對話與被證56、57LINE簡訊對話截圖之人像，是否完 全無法判知與上訴人對話者為何人？倘得認對話者為戴奇宇 ，能否謂戴奇宇完全不知上訴人為被上訴人利益購買台積電 股票乙事？如其知悉，自事後上訴人確購買台積電股票，並 於賣出後將70萬8000元轉回系爭帳戶之事實，被上訴人是否 亦知悉，而有承認或為反對之舉措？亟待釐清。倘被上訴人 事後承認上訴人匯出100 萬元，購買台積電股票之行為，則 上訴人保管買賣股票後餘款能否認為有不法挪用系爭帳戶存 款之行為？此攸關上訴人保管該餘款，究係自始無法律上之 原因，或嗣後喪失法律上之原因，暨上訴人負遲延法定利息 起算日之判斷，自有再事研求之餘地。其次，因可歸責於債 務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項 情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利 益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠 償。民法第226 條定有明文。所謂「給付不能」係指依社會 觀念其給付已屬不能者而言，亦即債務人所負之債務不能實 現，已無從依債務本旨為給付之意，倘給付僅係有困難，尚 難逕謂為給付不能。被上訴人追加之訴請求上訴人如不能返 還系爭彩鑽，應給付299 萬2800元本息，固主張係基於代償 請求法律關係及民法第226 條規定。惟上訴人自認：所購買 之系爭彩鑽，因欲在香港拍賣獲利，而滯留CTL 公司，且原 審亦認被上訴人請求上訴人交付系爭彩鑽及系爭證書，為有 理由。果爾，依社會觀念能否謂系爭彩鑽之給付已屬不能？ 自滋疑義。又能否僅因系爭彩鑽係特定物，即謂被上訴人逕 得主張代償請求？亦欠明瞭。倘被上訴人得請求損害賠償者 ，範圍是否即係買價？尤須探求。原審未遑詳查細究，逕認 上訴人自始不法挪用系爭帳戶存款，及上訴人如不能返還系 爭彩鑽時，即應給付299 萬2800元本息，而為不利上訴人之 判決，自嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予 廢棄，非無理由。 ㈡駁回上訴部分（即關於被上訴人其他請求部分）： 原審本於採證、認事之職權行使，綜據相關事證，合法認定 被上訴人以董事李育倫為法定代理人提起本件訴訟，其法定 代理權並無欠缺。上訴人擔任被上訴人董事，業於108年4月 4 日遭解任，喪失保管系爭存款之法律上原因，並應返還受 任買受而收取之系爭彩鑽及系爭證書，被上訴人依民法第17 9條，及同法第541條第1項規定，各請求給付619萬3370元本 息、交付系爭彩鑽及系爭證書，均有理由，因以上開理由， 就此部分為不利上訴人之判決，經核於法並無違誤。又先位 之訴有理由，為備位之訴之解除條件，原審認被上訴人先位 之訴有理由，而未再審酌有關彩鑽部分之備位之訴，並無不 合。上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實之職權行使， 及其他與判決基礎無涉之理由，暨備位之訴未予審酌，指摘 原判決此部分違背法令，聲明廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法 第477條第1項、第478條第2項、第481 條、第449條第1項、第78 條，判決如主文。 中 華 民 國 111 年 4 月 28 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 林 金 吾 法官 石 有 為 法官 許 秀 芬 法官 林 玉 珮 法官 陳 靜 芬 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 111 年 5 月 16 日