最高法院民事判決
上 訴 人 陳澤平
劉志鵬律師
陳文靜律師
上列
當事人間請求給付退休金事件，
上訴人對於中華民國111年11月2日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（111年度勞上字第16號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、
本件上訴人主張：伊自民國87年1月15日起受僱於被上訴人擔任船長，雖簽訂定期
僱傭契約，然係屬繼續性工作，依勞動基準法（下稱勞基法）第9條規定，應為不定期僱傭契約。
嗣於107年9月26日辦理退休，因選擇勞工退休金舊制，於船員法施行前，
適用88年7月14日修正前之海商法（下稱舊海商法）計算工作年資1年2月5日，為1.77個基數；於船員法施行後，適用勞基法計算工作年資15年11月7日，為31個基數，共計32.77個基數。乘上伊於退休前6個月之平均工資新臺幣（下同）26萬5224元，應可領得退休金869萬1390元，扣除被上訴人已給付之467萬380元，尚短缺402萬1010元。
爰依舊海商法第76條、勞基法第53條、第55條第1項第1款、第2項規定，求為命被上訴人如數給付及自
起訴狀繕本送達
翌日（109年10月16日）起加付法定
遲延利息之判決（其他未繫屬本院部分，不予論述）。
二、被上訴人則以：上訴人自87年1月15日起擔任船長，主管船舶一切事務，
兩造間應係
委任契約法律關係。縱認兩造間
非屬委任關係，依船運實務之慣例、國際海事勞工公約趨勢，及雙方簽訂之書面文件，應認兩造間係定期僱傭契約，上訴人於下船時，兩造間僱傭關係即中斷。又上訴人在船上服務之年資始得計入退休金基數，且各段工作年資中斷間隔逾3個月者，依船員法第24條、勞基法第10條規定，不得合併計算，是上訴人適用舊海商法有1.77個基數；適用船員法時期應自中斷3個月以上即106年5月16日重新起算，僅為3個基數，共計4.77個基數。計算上訴人退休前6個月之平均工資，應僅將具有經常性給付性質之薪資及津貼列入，臨時性或恩惠性給付之特別獎金、久任獎金、有給年休獎金、差旅費及禮金等不應列入，據以計算平均工資為14萬2520元，乘上4.77個基數，退休金為67萬9820元，伊已給付上訴人467萬380元，並無短付等語，資為
抗辯。
三、原審將第一審所為被上訴人應給付上訴人402萬1010元本息之判決
予以廢棄，
駁回上訴人該部分之訴，
無非以：
㈠上訴人自87年1月13日起受僱於被上訴人，陸續擔任被上訴人所屬船舶之船長，雙方於上訴人每次上船前均簽訂船員定期僱傭契約，
迨至107年9月26日辦理退休
等情，為兩造所不爭 。
㈡依兩造間船員定期僱傭契約約定，上訴人提供船長勞務，被上訴人給付薪資、津貼及加班費等工資，上訴人須受被上訴人之指揮監督、考核及安排船舶航程、運貨內容，與其他業務、管理部門分工合作，具備人格、經濟及組織從屬性，且依船員法第2條第5款、第6款規定，兩造間係屬僱傭關係，
而非委任。又兩造間契約係定期或不定期，應以契約之實質內容
而定，兼顧雇主營運及勞工工作性質與給付實情定之，以免偏廢。被上訴人為貨物運輸公司，須持續運輸中鋼集團進口煉鋼原料與出口鋼品；審酌船員不可能在同一條船上長期連續工作不間斷，船員之工作得以各個特定航次切割，被上訴人因特定航次需求，僱用上訴人為船長，隨各個特定航次結束，欠缺對上訴人之勞務需求，因認被上訴人僱用上訴人於每個特定航次擔任船長，屬特定性工作。而上訴人自87年1月13日起任職至107年9月26日退休為止，兩造間陸續訂立定期僱傭契約，上訴人並非每次均調派至被上訴人之同艘船舶，上訴人之「船員下船申請書」明載「本人同意自下船日起終止與中鋼運通股份有限公司所簽訂服務本輪之船員定期僱傭契約，於派船時另訂契約。准另由○○○接任」；參以專家證人陳彥宏於另件訴訟（原審法院109年度勞上字第41號）證述現今之遠洋航運實務；
暨交通部航港局歷來公告定期僱傭契約為範本等情，因認兩造得以特定航次為單位，簽署獨立之定期僱傭契約，無從視為不定期契約。
㈢上訴人於107年9月26日退休，工作年資區分為船員法於88年6月23日施行前、後，分別計算基數。船員法施行前：兩造不爭執上訴人之工作年資為1年2月5日，依舊海商法計算為1.77個基數。船員法施行後：兩造間所簽各僱傭契約間如有中斷間隔逾3個月，依船員法第24條規定，不得合併計算前後年資。上訴人任職
期間，其中106年1月19日自中鋼責任輪下船，
迄同年4月26日重訂僱傭契約、同年5月16日於中鋼探索輪服務，前後2契約中斷逾3個月，中斷前之年資不得併算，則其年資自106年4月26日重新起算至107年4月2日下船止，加上自107年4月25日起至同年8月18日下船止，共計458日，依勞基法第55條規定計算為3個基數。二者相加，總計4.77個基數。
㈣兩造就上訴人退休前6個月之平均工資如何計算多所爭執，然縱依上訴人主張列計全部項目得出之平均工資28萬8910元，計算其退休金僅有137萬8101元，被上訴人給付之退休金467萬380元優於該金額，並無短付。從而，上訴人依僱傭契約，請求被上訴人給付退休金差額402萬1010元本息，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
四、本院判斷：
㈠
按依船員法第51條第1項規定，船員在船服務年資10年以上，年滿55歲，或在船服務年資20年以上，得申請退休。立法理由明揭船員上船工作多採定期僱傭方式辦理，而採不定期僱傭之船員亦不可能在同一條船上長期連續工作不下船休息，當船員契約期滿下船後，由於原職位已由他人遞補而無法再回原職工作，故船員轉換船舶、轉換公司之情形極為普遍，年資極易中斷，能達到（舊）海商法第75條在同一船舶所有人所屬船舶連續服務10年以上或勞基法第53條第1款在同一事業服務15年以上之退休條件之船員極少。為使多數船員均能領到退休金，故放寬船員「在船服務」滿10年、年滿55歲，或服務滿20年者即可退休。又船員實際工作場所為在船上，上岸休假均屬在家休假，並未實際從事船員工作，故在岸期間不予列入工作年資計算。因此
參照(舊）海商法第75條及勞基法第53條、第54條第1項、第2項，明定船員自願退休條件之例外規定。是船員法第51條第1項特別規定船員以「在船服務」之年資為自願退休要件，同法第53條第3項規定計算船員於船員法施行後，勞工退休金條例施行前之工作年資，自應採取
體系解釋方法，以船員「在船服務年資」計之。至於同法第24條前段規定之「僱傭契約因故停止履行後，繼續履行原約或定期僱傭契約屆滿後，未滿3個月又另訂定新約時，船員前後工作年資應合併計算」，係參照勞基法第10條，為免雇主利用換約等方法中斷年資計算，損及勞工權益，仍有明文限制之必要。
易言之，船員之退休年資應適用
上開第51條第1項以「在船服務期間」計算之特別規定；其餘如特別休假、
資遣費等年資之計算，則適用第24條規定，二者應予區辨。
㈡查兩造於船員法88年6月23日施行後，訂立如本判決附表所示編號3至21之定期僱傭契約，為原審確定之事實（見原判決第10頁）。依前開說明，上訴人於船員法施行後之退休年資，應依其「在船服務年資」全部計算；被上訴人所訂船員退休辦法第3條第1項亦約定：「在船服務年資指船員在本公司所屬或經營之船舶工作之年資」（見一審卷㈠第197頁），而上訴人之船員服務經歷證明書顯示其均在被上訴人所屬船舶擔任船長（同上卷第37-43頁），被上訴人尚計算其於船員法施行後之年資為15年11月7日（見一審卷㈡第87頁）。
乃原審未推闡明晰，逕依船員法第24條規定，以上訴人於附表編號19之106年1月19日下船，迄編號20之簽約、再上船日期中斷逾3個月，中斷前年資不併計為由，
遽認其退休年資僅編號20、21之契約期間共458日，為不利上訴人之認定，自有可議。又上訴人擔任船員之退休金基數標準，依同法第53條第3項、第6項規定，應按勞基法第55條第2項規定之「核准退休時1個月平均工資」計算；而工資、平均工資之內容，應分別依勞基法第2條第3款、第4款規定判斷。原審
未遑調查審認，逕為不利上訴人之論斷，亦嫌疏略。上訴論旨，指摘原
判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如
主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 23 日
最高法院勞動法庭第一庭
審判長法官 袁 靜 文
法官 陳 靜 芬
法官 蔡 孟 珊
法官 藍 雅 清
法官 林 金 吾
中 華 民 國 112 年 12 月 7 日