最高法院民事判決
上 訴 人 台灣客服科技股份有限公司
訴訟代理人 石育綸律師
上列
當事人間請求確認
僱傭關係存在等事件，
上訴人對於中華民國112年8月23日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（112年度勞上字第16號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
理 由
一、
本件被上訴人主張：伊於民國95年7月21日起受僱擔任上訴人電話客服人員，平均薪資為每月新臺幣（下同）3萬8573元。上訴人於110年7月12日口頭通知伊依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定，預告於同年月16日終止
兩造勞動契約（下稱
系爭勞動契約）。然伊於通知同日申請勞資調解，上訴人於同年月16日所為終止，違反勞資爭議處理法（下稱爭議處理法）第8條規定，應屬無效。又伊長期銷售業績呈現上升趨勢，績效卻被評定為B或C，考核標準不公及不合理，伊無不能勝任工作情事，且上訴人未曾對伊具體輔導，或盡各種改善手段，其終止系爭勞動契約不符解僱最後手段性原則，自
非合法，兩造間僱傭關係仍存在
等情。
爰依系爭勞動契約、
民法第487條及勞工退休金條例（下稱勞退條例）第14條第1項、第31條第1項規定，求為㈠確認兩造間僱傭關係存在；命㈡上訴人給付5142元，及自111年2月16日起至伊復職日前1日止，
按月於翌月16日給付薪資3萬8573元，及自各期應給付日之
翌日起加付法定
遲延利息；㈢上訴人自110年7月16日起至伊復職日前1日止，按月提繳2406元至伊之勞工退休金（下稱勞退金）專戶之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。
二、上訴人則以：伊於110年7月12日先向被上訴人預告終止系爭勞動契約，早於被上訴人申請勞資調解，未違爭議處理法第8條規定。被上訴人之績效考核，近4次中有3次為B或C，依規定應以績差
資遣。被上訴人考核不佳時，主管長期對其為績效輔導及話術指導，銷售成績仍未改善。被上訴人未曾表達轉調意願，未主動應徵內部職缺，並拒絕伊之轉調提議，其已為最低職等，無法再降職，縱使減薪，因無法降低KPI，仍無從改善其績效。伊對被上訴人之考核過程及結果，無
權利濫用及顯失公平情事，解僱被上訴人，亦無違反
誠信原則及解僱最後手段性。系爭勞動契約已合法終止，被上訴人請求給付薪資及提繳勞退金，並無理由。倘認被上訴人請求有理由，伊已付
資遣費及預告工資共26萬4869元，應予抵銷等語，資為
抗辯。
三、原審審理結果，以：
㈠被上訴人自95年7月21日起受僱擔任上訴人一線電話客服人員，被通知終止前6個月之平均薪資為每月3萬8573元。上訴人於110年7月12日晚上7時30分許，以被上訴人不能勝任工作為由，預告於同年月16日依勞基法第11條第5款規定，終止系爭勞動契約。上訴人於每年6月、12月為績效考核，分為A1、A2、A3、B、C五等。被上訴人於108下半年至110上半年考績依序為B、A3、C、B，4次考核中有3次為B或C（下稱系爭考績）等情，為兩造所不爭。
㈡被上訴人於110年7月12日晚間8時許，向臺中市政府勞工局（下稱勞工局）線上申請勞資爭議調解，然上訴人已先於同日晚間7時30分許，口頭通知被上訴人預告終止系爭勞動契約，未違爭議處理法第8條規定。上訴人員工績效考核辦法（下稱系爭考核辦法）第6.4條規定，針對考核等級為C等或連續2次為B等之員工，直屬主管應積極輔導3個月，並於期滿前2週內主動提供考核結果予人力資源處，如績效仍未達預期目標，應主動提出對被輔導人員調職、降級、減薪或資遣處分之建議案，並未規範員工於近4次考核中有3次為B或C，應予解僱。被上訴人109年下半年考績為C，其績效考評表上主管評語敘明，如下次半年考核仍為C，將以績差資遣或降職減薪等語。被上訴人經輔導後，110上半年考績為B，顯見其績效有所提升，不符系爭考核辦法第6.4條之規定，不得對其為調職、降級、減薪或資遣處分。又上訴人工作規則（下稱系爭工作規則）第58條後段規定，服務成績太差，不能勝任現有職務有具體事實者，經勞資協商後
予以降調。是依
上開規定，上訴人均得先以減薪或調職方式處理。參以上訴人製作、被上訴人於110年1月20日簽署之績效改善計畫書上說明，上訴人係勾選第一欄所示績差資遣或降職減薪處理，
而非選擇其餘二欄即情節較嚴重之績差資遣或資遣方式辦理，第二欄位之選項並記載，若為最低職等則減薪10％且不低於基本工資。被上訴人為最低職等，其平均每月薪資3萬8573元，減薪10％仍逾法定最低基本工資甚多，上訴人仍可減薪處理。被上訴人自受僱起，已工作長達14餘年，109上半年考績為A3（即人數分配約50％，工作表現符合現職需求），可見其非不能勝任歷年被指派之工作，且經輔導後，績效有所提升，仍有相當之工作能力，上訴人於採取解僱手段前，應可期待其採用對被上訴人影響較輕微之措施，避免資遣。上訴人以系爭考績，逕將被上訴人解僱，濫用裁量權限，所為預告終止，並不合法。被上訴人請求確認兩造僱傭關係存在，自屬有據。
㈢被上訴人於110年7月12日晚間8時許，向勞工局申請勞資爭議調解，晚間8時36分收受勞工局案件受理通知，並以LINE傳送勞資爭議辦理進度查詢畫面予其主管，有該電子郵件、勞工局勞資爭議調解紀錄、LINE對話截圖
可稽，顯見被上訴人主觀上並無去職之意。因被上訴人服勞務須依上訴人之指示，
堪認上訴人拒絕受領勞務，應負受領遲延之責，被上訴人無補服勞務之義務，仍得請求上訴人自110年7月16日起給付月薪。上訴人主張以其已給付被上訴人預告
期間工資、資遣費26萬4869元與本件薪資債務為抵銷後，被上訴人依系爭勞動契約、民法第487條規定，請求上訴人給付所餘薪資5142元，並自111年2月16日起至復職日前1日止，按月於翌月16日給付薪資3萬8573元，及自各期應給付日之翌日起算法定遲延利息；
暨依勞退條例第6條第1項、第14條第1項規定，請求上訴人自110年7月16日起至復職日前1日止，按月提繳勞退金2406元至被上訴人勞退金專戶，均為有理由，應予准許，為其
心證之所由得。並說明兩造其餘攻防暨舉證於判決結果不生影響，毋庸逐一論駁之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
四、按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。工作規則中就勞工工作表現訂有考評標準，就不符雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的者，已訂明處理準則，且未低於勞基法就勞動條件所規定之最低標準者，勞資雙方均應尊重並遵守，以兼顧勞工權益之保護及雇主事業之經營及管理。另勞工不能勝任工作與雇主解僱，在程度上應具相當對應性，就具體事實之
態樣、勞工到職期間、初次或累次、故意或過失、對雇主及事實所生之危險或損失、勞雇關係之緊密程度等因素，綜合衡量。原審本於認定事實、取捨證據及解釋契約之職權行使，合法認定依系爭工作規則第58條及系爭考核辦法第6.4條規定，上訴人均得先以減薪或調職方式，處理員工不能勝任現職、服務績效未達預期之情形。參以上訴人所發之績效改善計畫書，已記載績效未改善，將以績差資遣或降職減薪處理，非逕以資遣處理，被上訴人經輔導後，績效有所提升，上訴人於採取解僱手段前，應可期待採用對被上訴人影響較輕微之措施，上訴人逕予終止系爭勞動契約，並不合法。再依勞工局勞資爭議調解紀錄，被上訴人表明請求恢復原職務，上訴人有爭執，可認上訴人已拒絕受領，被上訴人無補服勞務之義務。原審因以
上揭理由為上訴人不利之判決，經核於法並無違背。上訴論旨，徒就原審採證、認事及解釋契約之職權行使暨其他與判決結果不生影響之理由，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449 條第1項、第78條，判決如
主文。
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
最高法院勞動法庭第一庭
審判長法官 袁 靜 文
法官 林 金 吾
法官 陳 靜 芬
法官 藍 雅 清
法官 蔡 孟 珊
中 華 民 國 113 年 2 月 17 日