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112年度台上字第2766號

上  訴  人  正傳營造有限公司

法定代理人  沈淑惠       

訴訟代理人  柳柏帆律師

被 上訴 人  雲林縣政府

法定代理人  張麗善       

上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國112年8月23日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（112年度建上字第4號），提起上訴，本院判決如下：

原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。

一、本件被上訴人主張：上訴人於民國106年間標得伊辦理之「○○縣○○鄉○○○村社區土地重劃建設工程及相關排水建設工程」（下分稱系爭重劃工程、系爭排水工程，合稱系爭工程）合併招標採購案，兩造於106年9月30日簽立工程採購契約（下稱系爭契約），約定上訴人投標時所繳納之押標金轉為履約保證金。詎上訴人得標後，將系爭工程轉包予訴外人陳鋒璋，違反系爭契約第9條第11款第1目及政府採購法第65條有關廠商不得轉包之規定，伊得依系爭契約第14條第3款第2目及第6款約定，沒收或不予發還履約保證金及保固保證金。上訴人隱匿違法轉包事實，致伊誤發還系爭工程履約保證金新臺幣（下同）333萬44元（下稱系爭履約保證金）及系爭排水工程之保固保證金11萬3096元（下稱系爭保固保證金），共計344萬3140元，上訴人因此受有不當得利；另系爭履約保證金、保固保證金性質屬懲罰性違約金，並未過高，無酌減必要等情。爰先位依民法第179條規定，備位依系爭契約第9條第11款第1、5目、第14條第3款第2目、第6款約定，求為命上訴人給付344萬3140元，及其中333萬44元自起訴狀繕本送達翌日（111年5月27日）起，其餘11萬3096元自民事追加訴之聲明狀繕本送達翌日（111年9月7日）起加計法定遲延利息之判決。

二、上訴人則以：系爭工程於109年3月18日驗收完竣，且無待解決事項，被上訴人依系爭契約第14條第1款約定發還系爭履約保證金及保固保證金，伊受利益係有法律上原因，非屬不當得利。系爭契約未約定保證金倘已全數發還，被上訴人得予追償，其依系爭契約第9條第11款第5目、第14條第3款第2目、第6款約定，請求伊返還保證金，為無理由。另系爭履約保證金及保固保證金屬損害賠償總額預定性質之違約金，被上訴人未因伊之轉包行為受有損害，違約金應酌減至零元等語，資為抗辯。

三、原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：雲林縣政府地政處於106年間，辦理系爭工程合併招標採購案，上訴人於投標時繳納押標金333萬44元，並由其得標。兩造於106年9月30日簽立如原證1、原證9所示之系爭契約，繳納之押標金轉為履約保證金。上訴人得標後，將系爭工程轉包予陳鋒璋，由陳鋒璋負擔系爭工程之盈虧及税金，違反系爭契約第14條第3款第2目、第6款約定及政府採購法第65條規定。系爭排水工程、系爭重劃工程分別於107年4月3日、108年4月25日完工，分別於107年9月5日、109年3月18日驗收完竣，保固期間分別自107年9月6日起至109年9月5日止、自109年3月19日起至111年3月18日止，均已保固期滿，無有待解決事項。系爭重劃工程、系爭排水工程之履約保證金分別為219萬9085元、113萬959元，分別於109年7月20日、108年1月10日發還。系爭排水工程之保固保證金11萬3096元，於110年6月2日發還等情，為兩造所不爭。依系爭契約第9條第11款第1、5目、第14條第3款第2目、第6款約定，上訴人違約轉包系爭工程時，被上訴人可不予發還系爭履約保證金及保固保證金，該不予發還之事由於上訴人違約轉包時即已發生，僅被上訴人知悉在後，被上訴人自始即無給付（發還）目的，其誤為發還之給付行為乃自始欠缺給付目的，核屬無法律上之原因而為給付，其得依不當得利之法律關係，請求上訴人返還系爭履約保證金及保固保證金等詞，為其判斷之基礎。

四、按履約保證金係約定契約當事人之一方依約履行債務，由該當事人或第三人於契約履行前交付之金錢，用以擔保快速實現債權，兼以備將來債務人發生債務不履行之損害賠償時，債權人得從中扣除或全數充作違約金，具讓與擔保性質。查履約保證金於履約驗收合格且無待解決事項後30日內發還，保固保證金於保固期滿且無待解決事項後30日內一次發還，此觀系爭契約第14條第1款約定即明。至系爭契約第9條第11款第5目約定：廠商違反不得轉包之規定時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償；第14條第3款第2目、第6款約定：廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：2.違反採購法第65條規定轉包者，全部保證金、保固保證金及其孳息不予發還之情形，準用第3款至第5款之規定。僅係定作人於承攬人有違法轉包情事時，「得」將保證金充作違約金，不予發還，或部分發還。一旦發還，即失擔保性質，亦難逕謂為違約金，上訴人不得取得。查系爭排水工程、系爭重劃工程分別於107年9月5日、109年3月18日驗收完竣，均已保固期滿，無有待解決事項。系爭重劃工程、系爭排水工程之履約保證金219萬9085元、113萬959元，分別於109年7月20日、108年1月10日發還。系爭排水工程之保固保證金11萬3096元，於110年6月2日發還等情，為原審認定之事實。果爾，該保證金即非違約金，則上訴人取得該保證金，是否無法律上原因？倘被上訴人因上訴人違法轉包受有損害，是否屬其依上開約定請求損害賠償之問題？自待斟酌。乃原審未遑推闡明晰，徒以上揭理由，為上訴人不利之判決，自有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。又被上訴人先位請求有無理由尚待原審釐清，其備位請求之審判停止條件尚未成就，應併移審至原審法院，附此敘明。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　1 　　月　　18　　日

                      最高法院民事第四庭

　　　　                  審判長法官  袁  靜  文

                                法官  林  金  吾

                                法官  陳  靜  芬

                                法官  蔡  孟  珊

                                法官  藍  雅  清

本件正本證明與原本無異

                          書　記　官　林  沛  侯

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　1 　　日