最高法院民事判決
上 訴 人 定迎有限公司
訴訟代理人 劉 楷律師
陳耀偉律師
上列
當事人間請求返還投資款事件，
上訴人對於中華民國111年12月6日臺灣高等法院第二審判決（111年度上字第666號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
理 由
一、
本件被上訴人主張：伊前累計借款新臺幣（下同）320萬元（下稱
系爭款項）予上訴人，
嗣因其無力還款，
兩造乃於民國105年12月7日簽訂投資協議書（下稱系爭協議），約定系爭款項轉為投資款，上訴人則自
斯時起至106年6月9日止，
按月於每月9日給付分紅20萬元，並於同年6月9日返還系爭款項。
惟上訴人僅給付3期紅利，未依限返還系爭款項
等情。
爰依系爭協議之約定，求為命上訴人給付380萬元，及自
起訴狀繕本送達
翌日起加計法定
遲延利息。嗣於原審以倘認系爭協議為消費
借貸關係，爰追加備位依
民法第478條規定，求為命上訴人給付320萬元，及自追加聲明狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。
二、上訴人則以：系爭協議未約明投資標的、事業或股權交易，僅約定保證獲利及清償日，且依本金320萬元及保證每月獲利分紅計算，相當於約定年息75%，顯已違反銀行法第29條第1項、第29條之1規定，依民法第71條規定應屬無效。兩造無成立投資契約真意，實際上係隱藏之消費借貸關係，被上訴人僅能證明有交付借款120萬元，自僅於此範圍內成立消費借貸契約。又縱認系爭協議有效，被上訴人未如數交付投資款，伊亦得行使
同時履行抗辯權拒絕給付分紅，並解除系爭協議等語，
資為抗辯。
三、原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判命上訴人按先位聲明如數給付，無
非以：兩造於105年12月7日簽訂系爭協議，上訴人並簽發原判決附表（下稱附表）所示支票予被上訴人，其中附表編號2、3所示支票屆期經提示後獲付款。又上訴人
法定代理人何坤禧於106年6月9日匯款23萬元予被上訴人，為兩造所不爭。系爭協議已約明被上訴人投資320萬元，投資
期間自105年12月起至106年6月9日止，上訴人則保證獲利分紅，並於投資期間按月給付分紅20萬元，期滿後返還投資款等投資契約必要之點，上訴人並同時簽發與投資款同額之支票（即附表編號1）交予被上訴人，且先後給付3期紅利，
堪認被上訴人已履行交付
上開投資款之義務，兩造係成立投資契約，
而非消費借貸契約，是被上訴人得請求上訴人依約給付積欠之3期分紅60萬元及返還投資款320萬元。被上訴人依系爭協議所為之請求，既屬有據，則其備位依消費借貸關係請求部分，自無審究之必要。從而，被上訴人先位依系爭協議約定，請求上訴人給付380萬元本息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
四、惟按所謂投資，係投資人共同出資，就投資事業之經營結果按出資比例分配盈餘、負擔虧損，無收取固定分紅，亦未必能取回全數投資金額。查系爭協議約定被上訴人投資320萬元，投資期間自105年12月起至106年6月9日止，上訴人則保證獲利分紅，並於投資期間按月給付分紅20萬元，期滿後返還投資款，為原審所是認。系爭協議似未約定被上訴人應負擔虧損。果爾，其按期受領紅利及期滿全數返還，能否認屬投資契約？已非無疑。倘系爭協議非屬投資契約，兩造約定由上訴人按期給付分紅，性質為何？亦待審酌。乃原審
未遑詳予釐清，
遽認系爭協議屬投資契約，進而為上訴人不利之論斷，自嫌疏略。又被上訴人先位之訴有無理由，既尚待事實審調查審認，其備位之訴應併予發回。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如
主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 11 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 袁 靜 文
法官 林 金 吾
法官 陳 靜 芬
法官 許 秀 芬
法官 石 有 為
中 華 民 國 112 年 5 月 19 日