最高法院民事判決
上 訴 人 詹智鈞
陳愷閎律師
翁焌旻律師
林琮達律師
上列
當事人間請求確認
僱傭關係存在事件，
上訴人對於中華民國113年5月8日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（112年度重勞上字第8號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、
本件上訴人主張：伊自民國102年4月起以1年1聘方式，受僱於被上訴人，擔任神經內科主治醫師，月薪新臺幣（下同）29萬4138元，
兩造間為僱傭關係，應
適用或
類推適用勞動基準法（下稱勞基法)，屬勞基法所定之不定期契約。伊於任職
期間參加屏基醫療財團法人屏東基督教醫院關係企業工會（下稱
系爭工會），擔任第1屆工會理事長，代表系爭工會與被上訴人進行勞動條件之協商，被上訴人竟於團體協約期間內之109年4月24日，通知對伊不予續聘（下稱第1次不予續聘行為）而形同解僱，違反工會法第35條第1項第1款、第5款規定，經勞動部不當勞動行為裁決委員會（下稱勞裁會）裁決認定構成不當勞動行為（下稱第1次裁決）。
嗣被上訴人於110年9月27日召開醫師聘任會議，再次決議自109年7月1日起對伊不予續聘（下稱第2次不予續聘行為），亦經勞裁會認定構成不當勞動行為（下稱第2次裁決）。被上訴人先後2次不予續聘行為，均不符勞基法第11條及第12條規定，且違反工會法第35條第1項第1款、第5款及就業服務法第5條規定，亦違反
民法第148條
誠信原則，構成
權利濫用，依工會法第35條第2項及民法第71條規定，應屬無效。被上訴人終止兩造間僱傭契約為不合法，兩造間僱傭關係仍存在。被上訴人拒絕受領伊提供之勞務，伊得請求被上訴人給付109年7月之薪資29萬4138元
等情。
爰依兩造間僱傭關係、民法第487條規定，求為確認兩造間僱傭關係存在；並命被上訴人給付29萬4138元，及自109年8月5日起加付法定
遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：兩造於108年4月29日簽訂「醫師聘任契約書」（下稱系爭聘任契約），約定期限自108年7月1日起至109年6月30日止，為定有期限之
委任契約，不適用勞基法。嗣伊評估無意願與上訴人簽訂下年度新約，
乃於109年4月29日以不續聘通知書（下稱系爭不續聘通知書）通知上訴人不續聘。伊所為第1、2次不予續聘行為並
非工會法第35條第2項所
列舉「解僱、降調、減薪」之無效類型，未違就業服務法第5條或民法第148條規定，自非無效。即使無效，系爭聘任契約仍因期限屆滿，自109年7月1日起失效，上訴人所為請求均無理由等語，資為
抗辯。
三、原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，
駁回其上訴，
無非以：
㈠被上訴人自102年4月起以1年1聘方式，聘任上訴人擔任神經內科主治醫師。系爭工會於107年1月25日成立，上訴人擔任第1屆工會理事長。兩造於108年4月29日簽訂系爭聘任契約，約定期間自108年7月1日起至109年6月30日止。被上訴人第1次不予續聘行為，經勞裁會作成第1次裁決，認定構成工會法第35條第1項第1款、第5款之不當勞動行為，命被上訴人應於第1次裁決決定書送達
翌日起30日內對上訴人重為適當續聘評核。被上訴人於110年9月27日召開醫師聘任會議，仍決議自109年7月1日起對上訴人不予續聘。該第2次不予續聘行為，經勞裁會第2次裁決認定構成工會法第35條第1項第1款、第5款之不當勞動行為，命被上訴人將裁決
主文公告於醫院網站首頁30日以上之事實，為兩造所不爭。
觀諸系爭聘任契約第1至7條、上訴人於108年4月29日簽署之任職同意書第1條、第2條約定，被上訴人就專任主治醫師之薪酬有保證月薪，並提供其從事醫療服務時之必要協助，上訴人
無庸負擔醫療機構之盈虧風險；且被上訴人得單方制訂請假規則，管制主治醫師之出缺勤、診次、值班次數、院外業務排班等，上訴人須服從被上訴人管理及完成指派工作，否則需接受部門處理或懲戒，且須親自履行勞務，足認上訴人於組織上、人格上及經濟上均具從屬性，兩造間之聘任契約為具勞務給付從屬性之僱傭契約。
㈡依勞基法第3條第1至3項、第4條規定及行政院勞工委員會86年9月1日（86）台勞動一字第037287號、87年12月31日(87)台勞動一字第059605號、93年10月11日勞動一字第0000000000號、勞動部108年3月12日勞動條1字第0000000000號公告，醫療保健服務業之醫師除住院醫師外，均屬經勞動部指定公告不適用勞基法之工作者。立法者授權中央
主管機關決定勞基法之適用對象，中央主管機關有意區別而明確排除住院醫師外之其他醫師適用勞基法，並無
法律漏洞，無從類推解釋認主治醫師亦適用勞基法。上訴人任職於被上訴人醫院，擔任神經內科主治醫師，為勞動部指定公告不適用勞基法之工作者，且被上訴人工作規則適用之對象，係符合及適用勞基法規定而經被上訴人聘僱之員工，不及於不適用勞基法之主治醫師。上訴人未證明兩造另有適用勞基法之約定，無從依勞基法及工作規則第5條規定，認兩造間之僱傭契約屬不定期契約。
㈢
按工會法對於雇主之不當勞動行為，已明定各種不當勞動行為
態樣並區分違反之法律效果，無以誠信原則
予以補充、調整之必要。另就業服務法第5條第1項為取締規定，與雇主與員工間之契約效力
無涉。依系爭聘任契約及被上訴人員工離職作業流程，兩造間之聘任契約係1年之定期契約，原則上不得提前終止，於契約期限屆滿時，兩造均有權決定是否再行續約，且須依醫師聘任規定程序辦理。倘任一方不欲續約，聘任關係於期滿即告消滅，不適用教師法第16條規定之要件。系爭不續聘通知書係被上訴人表明於屆滿時不續聘上訴人之預告通知，非提前終止系爭聘任契約。被上訴人不予續聘之行為，係拒絕再度締約，有別於解僱，性質上屬工會法第35條第1項第1款之「拒絕僱用」或「其他不利之待遇」，非屬工會法第35條第2項所定「解僱、降調或減薪」之無效行為態樣，尚無因違反就業服務法第5條規定或違反誠信原則、權利濫用而無效之情事。系爭聘任契約依民法第488條第1項規定，於109年6月30日期限屆滿時消滅，兩造間已無僱傭關係存在。從而，上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在及請求被上訴人給付29萬4138元本息，均為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
四、本院判斷：
㈠按人民有結社之自由；又國家為改良勞工之生活，增進其生產技能，應制定保護勞工之法律，實施保護勞工之政策，為憲法第14條及第153條所明定。為達成前開憲法精神，讓從事各種職業之勞動者得組織工會，使之具有與企業雇主進行交涉、協商及爭議之地位，現代法治國家普遍承認勞工團結權、團體協商權及團體爭議權，工會法乃於99年6月23日修正公布時，亦將促進勞工團結列為立法目的（第1條
參照），並於第35條第1項第1款至第4款禁止雇主對「個別勞工」為不當勞動行為，同條項第5款禁止雇主對「工會」為不當勞動行為，前者保障勞工，後者保護工會，旨在避免雇主以其經濟優勢地位，對於勞工行使法律賦予之團結權、團體協商權及團體爭議權時，採取反工會組織及相關活動之不當勞動行為。針對雇主所為是否構成不當勞動行為，勞資爭議處理法設置裁決制度，希藉快速有效之處分救濟命令，得以迅速排除不當勞動行為，回復受侵害勞工之相關權益及集體勞動關係之正常運作。故勞工主張雇主為不當勞動行為時得申請裁決，由勞裁會為處分，令當事人為一定之行為或不行為，不服該項處分者，得循行政爭訟途徑尋求救濟（勞資爭議處理法第51條參照）。又立法者擇取雇主為
上開不當勞動行為而對勞工為「解僱、降調、減薪」之攸關勞動契約存否及勞動條件重大不利之情形，特於同條第2項明定為無效；至於雇主所為不當勞動行為非屬「解僱、降調、減薪」之列，如拒絕僱傭或其他不利之待遇者，雖無明文，
惟勞動契約為雇主與勞工間之私法關係，自當有民法第148條第2項誠信原則之適用；
申言之，雇主所為有關勞動契約之締結、消滅
與否或勞動條件變動之不當勞動行為，普通法院應斟酌勞資關係脈絡、勞工在工會之地位及參與活動之程度、雇主對工會之態度及所為不利待遇之程度，尤應觀察雇主對同類事例之處置有無不同，是否係對勞工參與工會活動之報復、限制或威脅舉措等一切情狀，判斷有無違反誠信原則，對勞工是否顯失公平，以定其法律效果。
㈡查被上訴人自102年4月起，以1年1聘方式，聘任上訴人擔任神經內科主治醫師。系爭工會嗣於107年1月25日成立，上訴人擔任第1屆理事長（任期自107年1月25日起至111年1月24日止）。兩造於108年4月29日簽訂系爭聘任契約，約定期間自108年7月1日起至109年6月30日止，為原審所認定（見原判決第4頁）。參之被上訴人於下開行政訴訟提出之「主治醫師醫療授權辦法」，可知其於主治醫師聘任契約屆滿前，就續聘與否進行一定程序之評核。觀諸被上訴人於系爭聘任契約屆至前，對上訴人所為
108年1月1日至12月31日之年度「主治醫師續聘評核表」，係以上訴人病歷完成率明顯低於同儕及超長遲延完成，暨於臉書發表影響院譽之言論，於109年4月24日作成第1次不予續聘上訴人之理由（見第一審卷四第153頁），惟該次不予續聘行為，業經勞裁會以109年勞裁字第26號裁決認定對上訴人構成工會法第35條第1項第1款「其他不利待遇」之不當勞動行為；被上訴人應於該裁決決定書送達翌日30日內對上訴人重為適當續聘評核，並將事證送交勞動部存查。被上訴人不服，提起行政訴訟，先後經臺北高等行政法院以110年度訴字第1265號、最高行政法院以112年度上字第387號駁回確定。被上訴人依旨重為評核，於110年9月27日作成第2次不予續聘上訴人之行為，再經勞裁會以110年勞裁字第44號裁決認定構成同款「不利待遇」之不當勞動行為（見原審卷一第110頁）。可見被上訴人第1次、第2次不予續聘上訴人，均構成工會法第35條第1項第1款之不當勞動行為。細繹上開勞裁會裁決書及行政訴訟判決之理由，揭示上訴人以工會幹部身分參與工會活動，發表有關住院醫師納入勞基法排班及內科加護病房醫師排班輪值之言論，係提出不同立場之評論，具有保護病患權益之公益性，屬正當工會活動，被上訴人不予容忍，並以上開言論不符其經營理念，影響團隊合作為不續聘之最重要理由；上訴人雖有病歷未完成數較高情形，惟對照另位陳醫師於107年與上訴人於108年因該原因遭被上訴人處罰鍰之每月平均金額相差不多（4108元與4554元），惟被上訴人就陳醫師未為任何處置等情，足認被上訴人對上訴人係具有針對性之不公允評核（不利待遇），進而為2次不予續聘之行為。析言之，在兩造系爭聘任契約關係中，上訴人應享有屆期前被上訴人公平適當評核其「工作表現」決定續聘與否之權利，不得僅因其工會幹部身分及參與活動即予剝奪，被上訴人未依約履行其適當公允評核之義務，其不予續聘之行為，顯違誠信原則，對上訴人亦顯失公平，應屬無效。 ㈢被上訴人所為上開2次不予續聘之行為均為無效，且本件相關勞裁會之裁決重在矯正被上訴人之不當勞動行為，命令被上訴人依既定程序重為適當公允之續聘評核，針對兩造間系爭聘任契約關係存否，由本件民事訴訟審理（見原審卷一第160頁）。是兩造間
法律關係，自當回復至109年4月間被上訴人依例應對上訴人為適當公允評核之狀態（原狀）予以觀察，
而非僅因契約約定至109年6月30日屆滿消滅，即謂上訴人之權益無受保護必要及無提起確認兩造間契約關係存在之利益，否則形同被上訴人為不當勞動行為後坐待時間經過，契約期滿即生排除上訴人之實質不公平結果，顯與勞裁會裁決及行政訴訟判決
揭櫫之法律理念有所違背。準此，究竟上訴人在系爭聘任契約期滿前，擔任神經內科主治醫師在評核表所列各項評量項目之工作表現情形如何（合格或不合格）？若不合格，被上訴人應提出客觀數據及其憑證予以說明。倘仍以上訴人病歷未完成為由，亦應對照其之前於106、107年度之評核表亦有「病歷完成率未達目標值」情形（見第一審卷一之2第557至560頁），被上訴人未據以作成影響該年度醫療品質而為合格應予續聘之評核結果，兩者作區別處置之理由何在，以釐清正名其不予續聘之適當理由，始得完足保障上訴人之權益。乃原審未推闡明晰，逕以工會法第35條第1項不當勞動行為之效力，無依誠信原則予以補充之必要及系爭聘任契約因期限屆滿而消滅，遽為不利上訴人之判決，自有可議。上訴論旨，指摘原
判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 9 月 25 日
最高法院勞動法庭第二庭
審判長法官 林 金 吾
法官 徐 福 晋
法官 高 榮 宏
法官 蔡 孟 珊
法官 藍 雅 清
中 華 民 國 114 年 10 月 13 日