最高法院民事判決
上 訴 人 大藍營造有限公司
龔君彥律師
吳玲華律師
上 訴 人 利德工程股份有限公司
訴訟代理人 盧仲昱律師
上列
當事人間請求給付工程款等事件，
兩造對於中華民國112年7月12日臺灣高等法院第二審判決(108年度建上字第29號)，各自提起一部
上訴或上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於㈠
駁回大藍營造有限公司請求給付新臺幣九百零三萬四千二百九十五元本息之上訴及
追加之訴；㈡命利德工程股份有限公司再給付新臺幣二十一萬五千五百九十五元本息、給付新臺幣一百八十四萬九千五百十三元本息；㈢駁回利德工程股份有限公司其餘上訴，及各該
訴訟費用部分均廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
一、
上訴人大藍營造有限公司(下稱大藍公司)主張：
對造上訴人利德工程股份有限公司(下稱利德公司)將其所標得之「東岸聯外道路新建工程計畫CI02標南段工程」(下稱南段工程)當中之隧道工程及機房工程(下稱
系爭工程)交由伊施作，兩造於民國96年3月12日簽訂工程
承攬合約(下稱系爭契約)，約定工程總價新臺幣(下同)5億600萬元，
按實作數量結算。伊已依約完成系爭工程，利德公司尚有原判決附表一(下稱附表)「於本院請求金額」欄項次一編號2、3、4、6所列未估驗之代辦工項及項次三混凝土短供材料款未付，且誤扣或短計項次二編號2、3、19、4、5、6(其中139萬6980元)、7、8、9、11、12(其中273萬7239元)、13、14、15、16、18所列工程款，並遲延給付附表項次四所示工程保留款、工程款，另為附表項次五所示之不當扣款
等情。
爰依兩造間
承攬契約(含系爭契約及附屬文書)
法律關係、
民法第176條第1項、第179條、第227條之2、第233條第1項規定，求為命利德公司給付伊2186萬9224元，及自
支付命令送達利德公司
翌日即104年12月31日起至清償日止，
按年息5%計算利息之判決。並於原審
擴張聲明，求為命利德公司再給付263萬7138元，及自變更聲明狀送達利德公司翌日即112年3月4日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決(原審駁回大藍公司逾2450萬6362元本息部分之請求，未據大藍公司提起上訴，已告確定，
非本院審理範圍)。
二、利德公司則以：伊已依約給付全部工程款，大藍公司並提出
切結書，拋棄系爭工程之
求償權利。議價紀錄固約定驗收合格後以
履約保證金轉為保固保證金，
惟大藍公司於原履約保證金連帶保證書期限屆至後未再提出履約保證金，應依兩造約定以保留款50%充作保固保證金，伊於收受業主退還保留款後5日內給付即可。第64期估驗計價款僅為85萬6491元，大藍公司未依約提出保固保證金，伊
無庸負遲延責任。大藍公司主張之各項
請求權均已罹於2年時效，伊得拒絕給付等語，資為
抗辯。
三、原審就
上開部分，廢棄第一審所為駁回大藍公司請求利德公司給付21萬5595元本息之判決，改判命利德公司如數給付，
，維持第一審所為㈠命利德公司給付大藍公司1340萬6959元本息之訴、㈡駁回大藍公司逾1362萬2554元本息請求之判決，駁回兩造其餘上訴。另命利德公司給付大藍公司184萬9513元本息，駁回大藍公司其餘追加之訴，
無非以：
㈠兩造於96年2月12日、3月12日依序簽訂議價紀錄、系爭契約，約定工程總價5億600萬元，按業主估驗結算之實際數量計給
報酬。96年4月2日召開工程合約疑義澄清會議，修正系爭契約及隧道工程施工補充說明（下稱補充說明）之部分約款。系爭工程於101年間完工，南段工程於102年1月16日完工，102年6月19日經業主驗收合格，同年12月27日結算完成，利德公司於103年1月22日受領南段工程之末期計價款及保留款。系爭工程實際結算金額為6億2099萬8346元(含物調款，不含
本件爭議款項)，合計保留款為3104萬9920元。利德公司於102年8月29日匯款1000萬元與大藍公司，其餘保留款於103年8月19日給付完畢等情，為兩造所不爭。
㈡附表項次一代辦工項未估驗款部分：
查因設計單位遲未澄清施工疑義及南段工程因隧道北口主線變更設計為擋土牆，為避免影響施工進度，利德公司指示大藍公司將3號人行聯絡道擴挖成車行聯絡道，並於99年12月27日函覆同意大藍公司按其所提交之「3號人行聯絡道擴挖施工圖」施作，屬系爭工程增加施作範圍。大藍公司就其施作如原判決附表三(下稱附表三)編號1、2、4、6、9所示施工項目，加計附表三編號2、4、6得請求之物調款，總計為176萬5468元。利德公司為縮短時程，指示大藍公司新增7.5m襯砌鋼模，使明挖覆蓋段及斜洞門襯砌工程，可與正常段同時施作，大藍公司購置材料組立7.5m襯砌鋼模支出鋼模費用為350萬元。2號隧道排水系統經監造單位通知變更設計，鋼筋數量增加6.93kg/m，單價應自2452元/m修正為2849元/m，依業主之結算，K1-33、K5-01「路面排水溝」施作鋼筋數量為5052.8m，排水溝因工程變更設計所增加費用為155萬1210元(大藍公司僅請求94萬5957元)。則大藍公司依系爭契約(含補充說明)就附表項次一得請求金額合計為621萬1425元。至附表項次一編號2焊接工資部分，因南下線仰拱內、外層預留之鋼筋長度於98年11月18日即已修正設計，大藍公司於1年後始施作，其未按變更設計後鋼筋長度預留搭接長度，致須增加焊接工資支出60萬4296元，與變更設計無關，不得請求。
㈢附表項次二誤扣或短計工程款部分：
⒈混凝土、噴凝土依約由利德公司供應，超用部分利德公司代購後扣款。利德公司溢扣2196.43m³，按1779元/m³計算，金額為390萬7449元，加計平均物調款48萬616元、重複扣款之噴凝土20m³金額4萬3994元，合計為443萬2059元。利德公司
於第24、25期分別溢扣8m³、3m³噴凝土材料款，大藍公司第24期僅主張按7m³計算，則按1964元/m³、物調款140/m³(第24期)、136元/m³(第25期)計算，溢扣金額共為2萬1028元(大藍公司僅主張2萬1025元)。詳細價目表項次B-06施作位置為九號橋A1橋台基礎及進橋板，利德公司計算扣減之混凝土係用於「背填混凝土」等非項次B-06應施作之位置，其就此於第8、9、16、17期扣減「混凝土80kgf/cm³」材料款、物調款合計3萬4692元，尚有未合。依詳細價目表備註，「竹節鋼筋，SD420W」應由利德公司提供，其於第2、39、40、42、45至48、50、53、54期估驗時以「鋼筋材料，SD420W加工費」合計扣款48萬9315元，自有未當。2號隧道南洞口於96年10月施工時，利德公司未能外運土石，大藍公司須重複搬動堆置洞口之開挖土石始可施工，利德公司委請他人提供機具搬運以促進工進，衍生費用為利德公司應負擔之施工管理事項，其於第4、6、8期估驗計價中，以「機具費」項目扣款42萬6250元，並於第5、6、8期「扣提供機具管理費」項下扣款4萬2625元，均非正當。詳細價目表項次K1-01實際開挖數量為2萬5964m³(含回填6349m³及棄方1萬9615m³)，業主工程結算表誤載為6349m³，按短計數量1萬9615m³、契約單價98元/m³計算，短計金額192萬2270元(大藍公司僅請求192萬2255元)。2號隧道南洞口北上線於96、97年間發生抽坍，利德公司指示大藍公司配合回填及噴漿補強工作，並同意依系爭契約第12條災害處理之約定辦理，逐項核定大藍公司請求之費用合計89萬9571元，應認兩造就此工作之報酬已有
合意。則大藍公司得依民法第179條規定，請求附表項次二編號3、4、5、7、8、9誤扣或短計款項，加計依兩造間系爭契約請求附表項次二編號11、15「契約外增加工作」之工程款，合計為826萬7792元。
⒉利德公司按實際採購混凝土之成本(非詳細價目表價格)，依買賣雙方間物調項目加計物調款後，計算對大藍公司扣款之購料成本，符合補充說明第9條第⑴項，無溢扣139萬6980元情事。大藍公司僅施作詳細價目表項次甲四A-01之一部，項次甲五A-05則非其施作，其
復於99年3月1日協調會議中同意就附表項次二編號12、13項目不再爭議，不得就該2項目再為請求。詳細價目表項次C-16「中央分隔帶預鑄U型溝」部分，系爭契約已約明按詳細價目表所列計價，不按物價指數調整，無民法第227條之2規定之
適用，該項目契約單價為1992元/m，利德公司未同意變更單價，大藍公司自不得請求按4500元/m計價並給付20萬8356元。附表項次二⒗K2-54煤層廢坑回填溢扣混凝土材料款部分，依詳細價目表備註欄載明單價係連工帶料，回填所需工料應由大藍公司負擔，業主圖說載明須灌漿回填廢棄礦坑，利德公司將大藍公司應按圖施作回填之混凝土、噴凝土數量計入使用數量，計價扣款47萬7545元，即無不合。利德公司就附表項次二⒙L1-05隧道洞口機房工程施工架部分，已依業主結算明細表
所載結算數量635㎡計價與大藍公司，自無短計之情事，大藍公司主張按1198㎡、單價164元/㎡計算給付差額9萬2332元，
洵屬無據。
㈣附表項次三、四、五部分：
⒈大藍公司未證明其以「245kgf/c㎡混凝土」(下稱245kg混凝土)代替「175kgf/c㎡混凝土」(下稱175kg混凝土)，其依系爭契約、民法第179條規定，請求利德公司給付或返還101萬5565元，
難認有據。利德公司於103年1月22日受領業主退還保留款3104萬9920元後，依約即應將50%即1552萬4960元退還大藍公司，扣除其已於102年8月29日提前退還之1000萬元，應返還552萬4960元；所餘50%即1552萬4960元轉作保固保證金後，應於南段工程保固
期間103年6月19日屆滿時返還大藍公司，利德公司依序於103年2月19日、同年6月23日受大藍公司催告返還該2筆款項，
迄同年8月19日給付，依民法第229條第2項前段、第233條第1項前段規定，分別遲延181日(552萬4960元部分)、56日(1552萬4960元部分)，大藍公司得就此請求按法定利率計算之
遲延利息13萬6989元、11萬9096元，合計為25萬6085元，逾此金額之請求則非有據。
⒉依補充說明第18條第⑴項，大藍公司須繳納工程結算含稅金額2.5%作為保固保證金始得請領第64期款，此項保固保證金改以履約保證金轉作，然未經大藍公司提出，是利德公司於103年1月21日受領業主末期計價款後5日內，並無給付尾款義務，大藍公司非得請求給付第64期款263萬9809元遲延205日之遲延利息7萬3770元。
⒊又利德公司自103年2月19日始就保留款50%負遲延責任，其提早174日於102年8月29日即先行給付大藍公司1000萬元，利德公司就此僅以手續費名義向大藍公司收取15萬7500元，未及該金額按法定利率計算174日之利息23萬8356元，尚屬合理，且大藍公司對利德公司此項扣款未
異議，應認已默示同意，其迄112年3月3日始爭執並追加請求返還附表項次五不當扣款15萬7500元，自非可採。
㈤綜上，大藍公司得依兩造間承攬契約
法律關係請求利德公司給付如附表項次一編號3、4、6，項次二編號11、15「本院判准金額」欄所示金額，依民法第179條規定請求利德公司給付如附表項次二編號2、3、19、4、5、7、8、9「本院判准金額」欄所示金額，及依民法第233條第1項規定，請求利德公司給付如附表項次四編號1「本院判准金額」欄所示金額，合計為1473萬5320元，加計利德公司應負擔之5%
營業稅後，總額為1547萬2067元。從而，大藍公司依上開法律關係，請求利德公司給付1547萬2067元本息，
洵屬有據，應予准許。逾此金額之請求，則為無理由，不應准許。
四、本院之論斷：
㈠按依民法第335條第1項規定，被動
債權因一方之抵銷意思表示而消滅者，必以該一方之主動債權存在，二人間確實互負債務為前提。倘一方之主動債權不存在，縱其向他方為抵銷之意思表示，亦不生其債務消滅之效果，自無
不當得利可言。查大藍公司對利德公司有附表項次二編號2、3、19、4、5、7、8、9「本院判准金額」欄所示之承攬報酬債權，利德公司對之主張扣款之債權不存在，為原審所認定之事實，似見利德公司係以扣款之名義，就不存在之主動債權，向大藍公司為抵銷之意思表示。果爾，能否謂利德公司以不存在之債權為扣款(抵銷)而受有利益，大藍公司得依不當得利法律關係請求其返還？非無研求之餘地。原審見未及此，就上開部分遽准大藍公司依不當得利法律關係請求返還，自有可議。次按遲延之債務，以支付金錢為標的者，
債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。對於利息，無須支付遲延利息。為民法第233條第1項本文、第2項所明定。原審判准大藍公司請求如附表項次四編號1所示遲延利息25萬6085元，復命利德公司就該利息支付自104年12月31日起算之法定遲延利息，非無違誤。
㈡次查證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之
間接證據，亦包括在內。倘當事人所提出之證據資料，與應證事實之關聯性有不明瞭者，審判長應令其敘明或補充之，俾以釐清。查大藍公司就其施作附表三編號3、5、7、8等工項，除提出施工照片外，並有估驗報告單、估驗明細表、施工數量計算書、三階明細表及材料使用明細(見原審卷七第59至77頁，第33、35頁)；其主張施作附表項次三路面排水溝及排水暗溝高程調整層時，因利德公司短供應使用之175kg混凝土，伊以245kg混凝土替代，並提出排水系統詳圖、第48期估驗明細表(見原審卷二第553頁、卷六第425頁)。上開事實，皆涉工程專業，大藍公司所提證據，與應證事實間之關聯性為何？是否不能綜合工程實務之
經驗法則或其他情狀，推理證明應證之事實？上情於原審訴訟程序似有未明，原審審判長未令大藍公司敘明或補充，遽以其所提證據不能證明應證事實，否准其該部分之請求，亦有未洽。
㈢再按
債務人得於期前為清償；債務人於未到期之債務因清償而為給付者，不得請求返還，此觀民法第316條、第180條第2款規定自明。為貫徹期前清償不得請求返還之立法意旨並避免法律關係趨於複雜，應認中間之利息，亦不得請求返還。又單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。原審認定利德公司於103年1月22日受領業主退還南段工程保留款，對大藍公司返還50%保留款1552萬4960元之期限於
斯時屆至，並於103年2月19日收受催告通知後生遲延責任，然其於102年8月29日即先行給付大藍公司保留款1000萬元，依上說明，利德公司此項期前清償，應不得請求返還
中間利息。
乃原審竟謂利德公司得向大藍公司請求提前返還保留款174日之利息23萬8356元，其僅向大藍公司收取並扣抵手續費15萬7500元應屬合理，復以大藍公司對該項手續費之扣款原未異議，可認已同意收取，並有未合。
㈣兩造上訴論旨，就上開部分，各自指摘原判決不利於己部分違背
法令，求予廢棄，均非無理由。
五、據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如
主文。
中 華 民 國 114 年 4 月 24 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 袁 靜 文
法官 張 競 文
法官 王 怡 雯
法官 陶 亞 琴
法官 王 本 源
中 華 民 國 114 年 5 月 9 日