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113年度台上字第1493號

上  訴  人  兆豐國際商業銀行股份有限公司

法定代理人  董瑞斌       

訴訟代理人  黃繼岳律師

            陳怡欣律師

被 上訴 人  鼎運旅行社有限公司

法定代理人  陳怡璇       

訴訟代理人  彭國書律師

            黃韻宇律師

            王詩惠律師

上列當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國113年4月10日臺灣高等法院第二審判決（110年度上字第246號），提起上訴，本院判決如下：

原判決廢棄，發回臺灣高等法院。

一、本件於第三審上訴程序中，上訴人法定代理人變更為董瑞斌，有經濟部函、公司變更登記表可稽，其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先予敘明。

二、上訴人主張：伊對訴外人台灣欣恆美股份有限公司（下稱欣恆美公司）有新臺幣（下同）5,516萬4,768元本息、違約金等債權(下稱系爭債權)，而欣恆美公司對被上訴人有預付佣金債權存在，伊乃聲請臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）強制執行欣恆美公司對被上訴人之預付佣金債權，經該法院民事執行處核發扣押命令，禁止欣恆美公司在5,000萬元及執行費40萬元之範圍內，收取預付款項－預付佣金（應收帳款）或為其他處分，被上訴人不得對欣恆美公司清償上開債權（下稱系爭執行命令)。詎被上訴人竟對該執行命令聲明異議，否認欣恆美公司對其有預付佣金債權存在等情。爰依強制執行法第120條第2項規定，求為確認欣恆美公司對被上訴人之債權在500萬元範圍內存在之判決。

三、被上訴人則以：伊於民國107年間雖有收受欣恆美公司預付佣金共1,600萬元，然伊及屬同一集團之訴外人普欣旅行社有限公司、萬世吉旅行社股份有限公司（下稱普欣公司、萬世吉公司）於106年12月底至107年10月間對欣恆美公司有應收佣金債權3,524萬5,216元，經扣抵後，欣恆美公司仍積欠伊1,924萬5,216元。勳業會計師事務所出具詢證函（下稱系爭詢證函）、107年上半年會計分類帳形式非真正，而欣恆美公司106年底沖銷科目餘額明細帳（下稱系爭106年沖銷餘額明細帳)虛列伊及普欣公司於106年9月20日、同年10月12日收受欣恆美公司給付之預付佣金1,600萬元、1,000萬元，應予扣除等語，資為抗辯。

四、原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其在第一審之訴，理由如下：

  ㈠上訴人以其對欣恆美公司有系爭債權等，聲請對該公司強制執行，經臺北地院民事執行處核發系爭執行命令，惟被上訴人否認欣恆美公司對其有債權存在，而聲明異議。又欣恆美公司於107年1月29日至7月間預付佣金共1,600萬元予被上訴人等情，為兩造所不爭執。

  ㈡被上訴人否認系爭詢證函「受函單位用印」欄蓋用「鼎運旅行社有限公司」印文之真正，而上訴人未提出證據證明其為真正，難認該詢證函為真正。

　㈢系爭106年沖銷餘額明細帳固記載欣恆美公司於106年9月至12月間預付佣金500萬元、1,600萬元、500萬元、500萬元、500萬元予被上訴人，扣除被上訴人沖銷部分，尚餘3,447萬3,781元。惟依證人周妙英、陳庭卉、李文榮及欣恆美公司法定代理人謝正杰之證述內容，及彰化商業銀行、合作金庫銀行函所附交易明細、交易傳票、存匯單等，可見被上訴人並未收受其中1,600萬元，經予扣除後，欣恆美公司對於被上訴人之預付佣金餘額為1,847萬3,781元。又系爭106年沖銷餘額明細帳係自106年9月1日起算預付佣金金額，未見欣恆美公司於106年2月17日、2月24日、5月19日預付佣金368萬4,857元、410萬7,631元、524萬2,800元予被上訴人，縱認曾給付，迄至106年底亦已結清。至系爭詢證函記載「應付保證票據2,000萬元」與系爭106年沖銷餘額明細帳自106年9月1日起算無關，亦非表示被上訴人積欠欣恆美公司2,000萬元債務。從而，欣恆美公司於106年底對被上訴人之預付佣金餘額為1,847萬3,781元。

  ㈣被上訴人抗辯其於106年底至107年10月份止對欣恆美公司有應收佣金共計3,524萬5,216元，得扣抵欣恆美公司給付伊公司之預付佣金等語，業據提出發票等件為證。依證人謝正杰證述內容，及依欣恆美公司於105年9月1日與被上訴人、普欣公司、萬世吉公司及訴外人中貿旅行社股份有限公司共同簽訂之契約第2條約定：乙方（即被上訴人、普欣公司、萬世吉公司、中貿旅行社股份有限公司）承諾引進觀光團體至甲方（即欣恆美公司）賣場購物消費，…甲方同意預付2,500萬元之佣金費用，預付佣金可全額扣抵乙方團體進店佣金，扣抵至2,000萬元時，由甲方補足至2,500萬元等語(下稱105年契約)，暨系爭106年沖銷餘額明細帳所列106年12月20日、22日、27日、29日之沖抵款項，與普欣公司開立之發票金額相符，堪認被上訴人與欣恆美公司間有約定被上訴人、普欣公司、萬世吉公司所開立發票得扣抵欣恆美公司給付被上訴人之預付佣金。

  ㈤綜上，欣恆美公司於107年共預付1,600萬佣金元予被上訴人，至106年底對被上訴人尚有預付佣金1,847萬3,781元，合計3,447萬3,781元，與被上訴人以3,524萬5,216元為扣抵後，欣恆美公司尚積欠被上訴人77萬1,435元。上訴人請求確認欣恆美公司對被上訴人之債權在500萬元範圍內存在，為無理由。

五、本院判斷：　　

  ㈠當事人除釋明有民事訴訟法第447條第1項但書之情形外，不得於第二審提出新攻擊或防禦方法，此觀該條第1項及第2項規定即明。此項規定之目的，乃為避免及改正當事人輕忽第一審程序，遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方法，致耗費司法資源及造成對造當事人時間、勞力及費用之浪費，以合理分配有限之司法資源。且此項訴訟促進義務，乃係當事人對於法院所負之公法上協力義務，攸關公益，不得任由當事人處分，或認係責問事項。故第二審法院審理上訴事件，首應確認當事人兩造有無新攻擊或防禦方法之提出，遇有新攻擊或防禦方法提出時，應依職權調查，並適用職權探知主義，於該當事人未主動釋明時，適時責令該當事人釋明之，並依釋明及調查結果，及時判定是否准其提出，再據以進行嗣後之審理程序。

　㈡被上訴人於第一審僅抗辯其於106年12月至107年10月開立發票之款項抵扣欣恆美公司之預付佣金(見一審卷第462頁）。乃遲至原審始提出105年契約及普欣公司、萬世吉公司開立之發票，抗辯得連同該2公司開立之發票共同抵扣欣恆美公司之預付佣金等語，而上訴人一再主張被上訴人於第二審始提出此新防禦方法，違反民事訴訟法第447條規定(見原審卷㈠第89至340、349至352、481、483頁，卷㈡第5、67、93至96、123頁，卷㈢第481頁 )，乃原審未令被上訴人釋明有何符合該條第1項但書各款事由之情形，亦未說明准其提出之法律上理由，即援為判決之基礎，於法已有可議，且有判決不備理由之違誤。

　㈢上訴人於原審主張105年契約之迄日為106年8月31日，而依欣恆美公司、被上訴人、普欣公司、萬世吉公司於106年12月25日所簽訂之契約，並無關於共同扣抵之約定（見原審卷㈠第509至516頁，卷㈡第59至61、195頁），此攸關被上訴人得否以普欣公司、萬世吉公司之107年發票扣抵欣恆美公司所給付預付佣金，為上訴人重要攻擊方法，自不得恝置不論。原審未予查明審認，遽為上訴人敗訴之判決，亦有理由不備之違誤。

　㈣上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

六、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項

    、第478條第2項，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日

                      最高法院民事第五庭

　　　　                  審判長法官  彭  昭  芬

                                法官  邱  璿  如

                                法官  李  國  增

                                法官  游  悦  晨

                                法官  蘇  芹  英

本件正本證明與原本無異

                          書　記　官　郭  麗  蘭

中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日