最高法院民事判決
訴訟代理人 駱忠誠律師
上列
當事人間請求給付工程款等事件，
兩造對於中華民國113年4月23日臺灣高等法院第二審判決（110年度重上字第714號），各自提起上訴及一部上訴，本院判決如下：
原判決關於
駁回上訴人正龍工程股份有限公司追加之
反訴及該
訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
上訴人正龍工程股份有限公司之其他上訴及上訴人台塑網科技股份有限公司之上訴均駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴及上訴部分，由各該上訴人負擔。
理 由
一、上訴人台塑網科技股份有限公司（下稱台塑網公司）主張：
對造上訴人正龍工程股份有限公司（下稱正龍公司）將其向訴外人國防部軍備局工程營產中心（下稱業主）
承攬「神鷗基地新建工程—第三期工程」中機電工程之「自來水及污水、電氣、機械設備安裝工程」（下稱
系爭工程）分包予伊承攬，並於民國104年12月25日、105年9月30日，先後就系爭工程、電器設備安裝工程擴充採購（下稱擴充工程）簽訂工程合約書（下合稱系爭契約），伊就系爭工程及擴充工程同時繳交新臺幣（下同）2,165萬6,696元、842萬2,023元之定存單作為
履約保證金（下分稱系爭履保金、擴充履保金）。伊於104年10月8日申報開工後即
按工程規劃施作，正龍公司卻於106年3月3日以伊工程進度落後為由終止系爭契約。正龍公司尚積欠系爭工程第18、19、20期工程款各345萬3,700元、408萬9,830元、729萬1,881元，及第1至18期工程保留款61萬4,006元、系爭履保金2,165萬6,696元，合計3,710萬6,113元未付。
爰依系爭契約第5條第2項、
民法第505條及第179條規定，求為命正龍公司給付3,710萬6,113元，及其中3,695萬1,638元自
起訴狀繕本送達
翌日起、餘自109年10月13日起算法定
遲延利息之判決。就正龍公司之反訴，則以：正龍公司未因系爭工程遲延受有損害，縱正龍公司受有損害，伊亦得以擴充履保金互為抵銷等語，資為
抗辯。
二、對造上訴人正龍公司則以：台塑網公司未依約備齊施工材料及送審，施工進度落後達20.15％，伊已依系爭契約第18條第2項、第19條第3款之約定，合法終止或解除系爭契約，並得依系爭契約第21條第1項約定沒收系爭履保金不予發還。而第20期工程款估驗計價工項均由伊自行聘工施作，台塑網公司不得請求給付。且台塑網公司工作逾期，伊另覓
第三人完成後續工程，伊並得以重新發包增加費用4,843萬6,474元與台塑網公司請求金額主張抵銷等語，
資為抗辯。並於第一審提起反訴，主張：伊得依系爭契約附註4約定，請求台塑網公司給付重新發包增加費用4,843萬6,474元，求為命台塑網公司如數給付，加計自107年3月11日起算之法定遲延利息。另於原審追加反訴，依系爭契約第18條第2項之約定，求為命台塑網公司給付重新發包增加費用729萬1,881元，及自110年12月21日起算法定遲延利息之判決（未繫屬本院部分，下不贅述）。
三、原審以：
㈠正龍公司將其向業主承攬工程中之系爭工程分包予台塑網公司承攬，兩造先後於104年12月25日、105年9月30日就系爭工程、擴充工程簽訂系爭契約，台塑網公司並已分別提供系爭履保金、擴充履保金。台塑網公司於104年10月8日開工後，工作遲緩、作輟無常且無法配合工進，屢經正龍公司發函催告補正施工進度，雖於105年12月19日檢附系爭工程採發進度表、短期進度表、進度總表（下合稱系爭進度表）予正龍公司，然台塑網公司依該進度表於105年12月、106年1月單月預定進度本應達7％、16％，其請求105年12月1日至106年1月31日估驗計價第18期工程款金額與系爭工程、擴充工程總金額比例計算，實際施作進度僅有4.86％，明顯低於系爭進度表預定進度甚多。依系爭契約第18條第2項約定，若台塑網公司對系爭工程施工品質、進度無法達到契約要求，經正龍公司通知後7日仍無法改善時，正龍公司可認為台塑網公司無法獨力完成系爭工程，得重新尋覓廠商、另行發包，相關差價及直接損失，概由台塑網公司負責等語，
乃兩造約定終止事由，故正龍公司於106年3月2日以
存證信函終止系爭契約，
核屬有據。
㈡正龍公司於系爭契約終止前尚積欠台塑網公司第18、19期工程款345萬3,700元、408萬9,830元及第1至18期工程保留款61萬4,006元未付，而第20期計價工程已施作完成，正龍公司
自承無法確認有無自行於106年3月間支付給台塑網公司下包廠商此部分費用之單據，台塑網公司得請求正龍公司給付第20期計價工程款729萬1,881元，是台塑網公司可請求正龍公司給付工程款、保留款合計1,544萬9,417元。
㈢兩造不爭執系爭契約約定工程總價為2億4,464萬0,389元，正龍公司已支付台塑網公司第1至17期計價工程款合計820萬4,559元，及正龍公司於終止系爭契約後，就台塑網公司未施作部分重新發包其他廠商施作，支出工程款2億7,671萬4,768元。故正龍公司就系爭契約須支出工程款全數為台塑網公司已施作之第1至20期工程款、第1至18期保留款合計2,365萬3,976元，加計重新發包支出工程款，共為3億0,036萬8,744元，扣除正龍公司原定應支付台塑網公司工程款後之差額為5,572萬8,355元，即屬正龍公司因重新發包所受損害。故正龍公司依系爭契約附註4：「甲乙雙方簽訂本工程合約後，乙方（即台塑網公司）若未依照約定履行合約條款，所造成甲方（即正龍公司）任何損失，乙方均須負責賠償之責」約定，僅請求台塑網公司賠償重新發包增加費用4,843萬6,474元，
即屬有據。
㈣系爭契約第21條第1項已約定如台塑網公司違約或不能履行系爭契約等
債務不履行事由，正龍公司得隨時提兌作為履約保證金之銀行定存單，且如經提兌定存單仍不足以填補正龍公司所受損害，台塑網公司應再為賠償。正龍公司既因系爭契約終止受有
上開重新發包增加費用損害，其依約提兌系爭履保金之定存單以填補損害，屬有
法律上原因受有利益，台塑網公司不得依
不當得利規定請求返還。正龍公司雖抗辯系爭履保金屬懲罰性
違約金性質，然與系爭契約第21條約定不合，依該約定「甲方得隨時提兌乙方交付之銀行定存單，如有其他損失，乙方並應賠償」等語，
益徵系爭履保金應先用以抵償正龍公司因台塑網公司債務不履行所生損害，如有不足仍有其他損失，始由台塑網公司再負賠償責任，正龍公司以此主張系爭履保金不得用以抵扣對台塑網公司之
損害賠償債權，
尚非可採。
㈤則以正龍公司得請求台塑網公司賠償重新發包增加費用4,843萬6,474元，扣除系爭履保金2,165萬6,696元，再與台塑網公司請求正龍公司給付第18至20期工程款、第1至18期工程保留款1,544萬9,417元相抵銷後，台塑網公司已無從請求正龍公司再為給付，正龍公司反訴得請求台塑網公司給付1,133萬0,361元。又正龍公司已簽發
發票日為106年1月20日面額842萬2,024元之支票交付台塑網公司兌現，台塑網公司抗辯以擴充履保金與正龍公司反訴請求金額互為抵銷，自非有據。從而，正龍公司反訴請求台塑網公司給付1,133萬0,361元本息，為有理由，應予准許，台塑網公司之本訴及正龍公司其餘反訴
暨追加反訴，均無理由，因而維持第一審所為駁回台塑網公司本訴請求，及反訴命台塑網公司給付正龍公司1,133萬0,361元本息之判決，駁回兩造上訴及正龍公司追加之反訴。
四、本院之判斷：
㈠廢棄發回（即原判決駁回正龍公司追加反訴）部分：
查原告於第二審程序中，在同一訴訟標的法律關係下，為應受判決事項聲明之擴張，屬訴之聲明分量上之更易，與原訴固不失其同一性，但給付與否之原因和原訴可能相異，計付遲延利息之起算時點又有不同者，第二審法院應就原訴未經更易部分為上訴有無理由之裁判，另就擴張部分於主文為准駁之諭知，並於理由中敘明擴張部分有無理由之旨。查正龍公司於第一審反訴請求台塑網公司給付重新發包增加費用4,843萬6,474元本息，嗣於原審審理時，本於同一契約之基礎事實，追加請求台塑網公司給付729萬1,881元及自110年12月21日起算之法定遲延利息，係擴張應受反訴判決事項之聲明，正龍公司並屢次陳明：該追加金額係要求台塑網公司給付「重新發包增加費用729萬1,881元（即第20期工程款）」，伊原重新發包金額不受第20期是否計價影響，但台塑網公司未施作金額係以系爭契約總價扣除台塑網公司已完成工作之工程款計算，若認定第20期工程係台塑網公司施作，台塑網公司已完成工作之工程款將增加為2,365萬3,976元、台塑網公司未施作金額應減少為2億2,098萬6,413元，重新發包費用應增加為5,572萬8,355元，故追加請求台塑網公司給付重新發包增加費用729萬1,881元等語（見原審卷一第111至113頁、第637至639頁），惟原審逕謂正龍公司僅請求台塑網公司賠償重新發包所增加費用4,843萬6,474元（見原判決第13頁第31列至第14頁第1列），就正龍公司追加金額恝置未論，卻於末段認正龍公司追加之反訴亦無理由（見原判決第19頁第12至13列），而為不利正龍公司之判斷，依上說明，自有可議，並有判決不備理由之違法。正龍公司上訴論旨，指摘原判決上開部分違背法令，求予廢棄，非無理由。 ㈡關於駁回其他上訴部分（即原判決駁回台塑網公司上訴，及駁回正龍公司反訴請求台塑網公司再給付2,165萬6,696元本息之上訴）部分：
按
承攬人交付履約保證金予定作人，係以
擔保承攬債務之履
行為目的。此項保證金於工程終了或約定之返還期限屆至時
，倘無應由承攬人負擔保責任之事由，或扣除承攬人應負擔
保責任之賠償金額尚有餘額者，承攬人即因條件成就，得向
定作人請求返還。且履約保證金之擔保範圍，或為定作人因
承攬人債務不履行事由所生損害之賠償，或充作違約罰，應
綜觀契約約定之內容定之。原審依系爭契約第21條第1項文義，認兩造約定系爭履保金係用以償付正龍公司因台塑網公司債務不履行所生損害，且台塑網公司應就正龍公司重新發包所受之損害負擔損害賠償之責，因認正龍公司抗辯不得以系爭履保金抵扣其對台塑網公司之損害賠償債權為不可採，即無不合。
又原審本其採證、認事之職權行使，依調查所得之證據資料，以上述理由，認定系爭契約業經正龍公司依系爭契約第18條第2項約定合法終止，台塑網公司固得請求正龍公司給付尚未給付之工程款、保留款，然應賠償正龍公司重新發包所受之損害，系爭履保金及上開工程款、保留款經扣抵後已無剩餘可返還台塑網公司，台塑網公司尚應賠償正龍公司1,133萬0,361元本息
，經核於法並無違背。兩造上訴論旨，以原審認定事實、取捨證據及解釋契約之職權行使暨其他贅述而與判決基礎
無涉之理由，各自指摘原判決關此部分為不當，聲明廢棄，均非有理由。
五、
據上論結，本件正龍公司之上訴為一部有理由、一部無理由，台塑網公司之上訴為無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 113 年 11 月 13 日
最高法院民事第九庭
審判長法官 吳 麗 惠
法官 徐 福 晋
法官 邱 景 芬
法官 李 國 增
法官 管 靜 怡
中 華 民 國 113 年 11 月 20 日