最高法院民事判決
陳鵬翔律師
林國斌
林曉楓
呂采玲
林詳格
共 同
訴訟代理人 羅閎逸律師
吳佩書律師
上列
當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國112年10月3日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（110年度重上字第25號），提起上訴，本院判決如下：
原判決關於㈠
駁回上訴人在第一審之訴，㈡命上訴人為給付，及該
訴訟費用部分均廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、
本件上訴人主張：
兩造於民國108年5月13日簽立
不動產買賣契約書（下稱
系爭買賣契約），被上訴人以新臺幣(下同)6億3,800萬元，向伊買受坐落○○縣○○鄉○○段0000、0000、0000、0000、0000、0000、0000、0000、0000、0000地號土地(下合稱系爭土地）。兩造另與訴外人臺灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行）簽立不動產買賣價金信託契約（下稱系爭信託契約），約定將買賣價金存入新光銀行向上分行帳號0000000000000號受託信託財產專戶（下稱系爭信託專戶），委由新光銀行信託管理。兩造
嗣與訴外人博飛特企業股份有限公司（下稱博飛特公司）於108年10月22日簽立補充協議書（下稱系爭補充協議），約定伊將系爭土地
所有權移轉登記予被上訴人指定之博飛特公司等事項。伊已於同年11月22日完成系爭土地移轉登記，被上訴人依約應於同年12月6日前將價金餘額存入系爭信託專戶，並同意新光銀行撥付予伊，然其竟藉詞系爭土地上存有灌溉溝圳（下稱系爭溝圳），不同意撥付，依系爭買賣契約第9條第2項約定，其自同年12月22日起應負遲延責任。嗣兩造於109年2月12日
合意由新光銀行撥付價金其中3億7,035萬7,422元，尾款970萬5,500元
予以圈存，
迄未撥付
等情。
爰依系爭補充協議第3條第8項、系爭信託契約第5條第2項、第11項及系爭買賣契約第9條第2項約定，求為命被上訴人同意伊領取系爭信託專戶之970萬5,500元，及給付自108年12月22日起至清償日止，
按本金970萬5,500元日息萬分之5計算之
違約金，
暨自108年12月22日起至109年2月11日止，按本金3億7,035萬7,422元日息萬分之5計算違約金之判決。對於被上訴人之
反訴則
抗辯：系爭土地上原即存有系爭溝圳，並
非瑕疵，伊無故意隱瞞，且兩造約定以系爭土地現況交付，被上訴人業已
免除伊之
瑕疵擔保責任等語。
二、被上訴人則以：上訴人明知系爭土地上存在系爭溝圳之部分無法建築使用，竟惡意隱瞞，嗣伊於108年7月15日會同鑑界測量始知悉該情，上訴人不能排除瑕疵，伊得請求減少買賣價金970萬5,500元，上訴人就此範圍無價金
請求權。又依系爭補充協議第5條約定，上訴人應於108年12月18日點交系爭土地，其遲至109年2月13日始為點交，伊得行使同時履行抗辯，不負價金
給付遲延責任等語，
資為抗辯。並於第一審反訴主張：上訴人隱瞞系爭溝圳之存在，應賠償伊系爭土地減少價值970萬5,500元之損害及違約金等情。爰依
民法第354條第1項、第359條、第360條、第227條第1項、第226條規定及系爭買賣契約第9條第1項約定，擇一求為命上訴人給付970萬5,500元，及加計自反訴
起訴狀繕本送達
翌日起算之法定
遲延利息，暨自109年2月19日起至清償日止，按日息萬分之5計算違約金之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。
三、原審就本訴廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回上訴人在第一審之訴；就反訴廢棄第一審就
上開部分所為被上訴人敗訴之判決，改判命上訴人如數給付，
無非以：
㈠兩造簽立系爭買賣契約，被上訴人向上訴人買受系爭土地，兩造嗣與新光銀行簽立系爭信託契約，約定將買賣價金存入系爭信託專戶，由新光銀行信託管理。上訴人已於108年11月22日依系爭補充協議約定，將系爭土地移轉登記予被上訴人指定之博飛特公司，被上訴人並已將買賣價金全數存入系爭信託專戶，嗣兩造於109年2月12日合意由新光銀行撥付價金其中3億7,035萬7,422元，就尾款970萬5,500元予以圈存，為兩造所不爭執。
㈡
觀諸測量圖、空照圖、照片及屏東縣管河川、區域排水等水利建造物系統網頁查詢資料可知，系爭土地上存在系爭溝圳，為縣管之牛埔溪區域排水水利建造物，面積達631.51平方公尺。又系爭土地為丁種建築用地，且上訴人明知被上訴人買受系爭土地係供建築使用，系爭溝圳所占面積納入建築面積計價，則系爭土地存在系爭溝圳，無法排除，確有減少通常效用之瑕疵，非無關重要，且可歸責於上訴人，其應負
瑕疵擔保責任。又依系爭買賣契約之買方仲介陳靜芳及其所任職之仲介公司店長方國勳之證述，陳靜芳於鑑界發現系爭溝圳存在後，曾請賣方仲介張清寶轉知上訴人，要求處理系爭溝圳及減價事宜。系爭補充協議第4條固約定：「
本案土地以
現況點交，包含現有
地上物(多株樹木)」，
惟依陳靜芳及買方仲介卓素杏及張清寶之證述，此係兩造為處理系爭土地解除套繪相關事宜而簽立，當時並無討論系爭溝圳，佐以該協議上載明系爭土地現況為「地上物（多株樹木）」，被上訴人並無免除上訴人之瑕疵擔保責任。
㈢系爭溝圳占有面積631.51平方公尺及衍生畸零地285.18平方公尺，致系爭土地之價值減損970萬5,500元，為兩造所不爭，被上訴人既主張減少買賣價金，上訴人就此部分無價金請求權存在。又依系爭補充協議第5條約定，系爭土地應於108年12月18日點交，且依系爭補充協議第3條第8項約定，上訴人點交系爭土地並交付所有權狀，與被上訴人同意系爭信託專戶結餘款撥付上訴人，互負對待給付義務。因系爭溝圳爭議，上訴人迄至109年2月13日始點交系爭土地並交付所有權狀，
業據陳靜芳、卓素杏證述明確，被上訴人已行使
同時履行抗辯權，上訴人自無從依系爭買賣契約第9條第2項約定，請求被上訴人賠償違約金。系爭土地存有系爭溝圳之瑕疵，可歸責於上訴人，被上訴人依民法第359條規定，請求減少價金，依系爭信託契約第5條第11項約定，上訴人應同意其領取系爭信託專戶內之970萬5,500元以為給付，並依系爭買賣契約第9條第1項約定，賠償自109年2月19日起至清償日止，按本金970萬5,500元日息萬分之5計算之違約金。
㈣綜上，本訴部分上訴人依系爭補充協議第3條第8項、系爭信託契約第5條第2項及第11項約定，請求被上訴人同意其向新光銀行領取系爭信託專戶之970萬5,500元，及依系爭買賣契約第9條第2項約定，給付自108年12月22日起至清償日止，按本金970萬5,500元日息萬分之5計算之違約金，暨自108年12月22日起至109年2月11日止，按本金3億7,035萬7,422元日息萬分之5計算之違約金，為無理由；反訴部分被上訴人依民法第354條第1項、第359條規定及系爭買賣契約第9條第1項約定，請求上訴人給付970萬5,500元，及自109年5月21日起算之法定遲延利息，暨自109年2月19日起至清償日止，按日息萬分之5計算之違約金，為有理由等詞，為其判斷之基礎。
四、本院之判斷：
查系爭信託契約第5條第11款約定：「甲（即被上訴人）乙（即上訴人）雙方同意買賣過程中若發生任何爭議情事，除甲乙雙方共同另以其他書面指示外，得單方以法院判決（或其他與
確定判決有相同效力者）指示丙方（指新光銀行）將信託財產移轉予甲方或乙方，信託契約終止。」（見一審審重訴卷第34頁）。原審既謂被上訴人已將全部買賣價金存入系爭信託專戶，因發生系爭溝圳爭議，兩造同意暫將系爭信託專戶價金尾款970萬5,500元予以圈存，系爭土地上存有系爭溝圳之瑕疵，可歸責於上訴人，被上訴人已為減少價金970萬5,500元之表示，依系爭信託契約第5條第11款約定，上訴人應同意被上訴人向新光銀行領取系爭信託專戶圈存之970萬5,500元以為給付。
乃未說明理由，遽命上訴人給付被上訴人970萬5,500元本息，自有判決主文與理由矛盾之違法。又被上訴人反訴係依民法第354條第1項、第
359條、第360條、第227條第1項、第226條規定，擇一請求減少價金、不履行損害賠償、因不完全給付而生之損害，因而請求上訴人給付970萬5,500元本息，被上訴人究得如何行使其權利，既尚待事實審調查審認，復與上訴人得否請求被上訴人為給付，所關頗切，故上訴人本訴請求部分，應併予廢棄發回。上訴論旨，指摘原判決此部分違背
法令，求予廢棄，非無理由。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 5 月 22 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 青 蓉
法官 許 紋 華
法官 林 慧 貞
法官 蔡 和 憲
法官 賴 惠 慈
中 華 民 國 113 年 6 月 7 日