113年度台聲字第595號
上列
聲請人因與
相對人雲林縣政府間請求延遲給付工程款之利息等事件，對於中華民國113年1月18日本院裁定（112年度
台上字第204號），聲請再審，本院裁定如下：
理 由
一、
本件聲請人對於本院112年度台上字第204號確定裁定（下稱原確定裁定），以有民事訴訟法第496條第1項第1款、第2款、第13款再審事由，對之聲請再審，係以：伊於前訴訟程序對於臺灣高等法院臺南分院109年度建上字第22號判決（下稱原第二審判決）提起
上訴，已主張依
民法第229條第1項、第2項、第231條、工程契約書（下稱
系爭契約）第21條第11項第1款及公款支付時限及處理應行注意事項第9條第1項規定，相對人於收受監造單位提送之估驗計價單後，應於5日內辦理估驗及審核，並於接到廠商提出請款單據後5日內完成付款，原第二審判決認定僅限於監造單位核實簽認後，相對人辦理估驗階段，顯然違法，伊就利息部分願意折讓新臺幣（下同）59萬2,167元，相對人即應依統一發票使用辦法第20條開立折讓證明單，
惟相對人拒絕開具，原確定裁定未予糾正，
適用法規
顯有錯誤。又伊於前訴訟程序第二審
言詞辯論終結後，始發現行政院公共工程委員會（下稱工程會）民國104年6月26日函、相對人同年7月2日函，得知工程會同意展延完工期限至104年10月13日，
足證伊施作之修復工程並無逾期，倘予斟酌，伊可受較有利益之
裁判。為此依民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款規定對原確定裁定聲請再審等語，為其論據。
二、
按上訴第三審法院，
非以原
判決違背法令為理由，不得為之。提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，
暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第469條之1規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之
法律見解具有原則上重要性之理由。同法第467條、第470條第2項定有明文。又取捨證據、認定事實屬於第二審法院之職權，若其認定並不違背法令，即不許任意指摘其認定不當，以為上訴第三審之理由。聲請人對原第二審判決提起第三審上訴，無非係就事實審法院取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使所論斷：原第二審判決以聲請人
承攬相對人重新發包之修復工程，依
兩造間系爭契約第5條第1項第11款及「公款支付時限及處理應行注意事項」第9條第1項，聲請人得請求相對人
給付延遲支付估驗工程款利息3萬793元。聲請人以銀行之
履約保證金連帶保證書方式繳納各期履約保證金並支付手續費，相對人應賠償聲請人催告
翌日起至其通知銀行退還履約保證金之日止所增加手續費7萬7,788元。聲請人施作之工程有施作尺寸長度、深度及厚度不符情形，造成牆壁較薄、水溝及防護柵長度較短之違約情事，相對人
予以減價收受，得依系爭契約第4條第2項處以
違約金。惟考量聲請人違約情節，認相對人所處違約金尚屬過高，酌減為16萬8,057元，聲請人得請求相對人返還超逾扣罰之11萬2,038元。兩造對中華工程仲裁協會107年度工仲協字第55號仲裁判斷書
所載給付數額，因相互扣抵所採計算方式不同而有差距，然聲請人已同意相對人主張之計算方式，該數額差距非聲請人就其銷售之勞務所為折讓。統一發票使用辦法非屬保護他人之法律，聲請人不得依
侵權行為法律關係，請求相對人賠償溢繳
營業稅2萬8,199元之損害
等情，指摘為不當，並就原第二審所為論斷泛言謂為違法，
而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，更未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，
難認聲請人已合法表明上訴理由。原確定裁定因認聲請人之第三審上訴為不合法，以裁定予以駁回，經核並無適用法規顯有錯誤之情形。聲請人依民事訴訟法第496條第1項第1款規定就原確定裁定聲請再審，
難認有理由。
三、次按
當事人提起第三審上訴是否合法，係屬本院應
依職權調查裁判之事項，對本院認其
上訴不合法而駁回之裁定，以發現未經斟酌之證物為由聲請再審，須該未經斟酌之證物係證明其第三審之上訴為合法之事實。聲請人所指之
上開證物均係主張原第二審認定聲請人有逾期違約責任之證據方法，此屬原第二審認定事實當否之問題，與聲請人對原第二審判決提起上訴，第三審法院認其上訴為不合法
無涉，聲請人執之依民事訴訟法第496條第1項第13款規定，對原確定裁定聲請再審，亦非有據。聲請意旨，求予廢棄原確定裁定，非有理由。
四、據上論結，本件聲請為無理由。依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 27 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 袁 靜 文
法官 張 競 文
法官 王 怡 雯
法官 管 靜 怡
法官 王 本 源
中 華 民 國 113 年 7 月 10 日