最高法院民事判決
上 訴 人 富康營造有限公司
訴訟代理人 張珮琦律師
複 代理 人 陳俊豪律師
上列
當事人間請求給付工程款事件，
上訴人對於中華民國113年12月25日臺灣高等法院第二審更審判決（113年度重上更二字第103號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
一、
本件上訴人主張：
兩造於民國101年6月15日簽訂採購契約（下稱
系爭契約），由伊以總價新臺幣（下同）1,470萬7,090元
承攬被上訴人綜合大樓外牆及屋頂防漏
暨寢室整修工程（下系爭工程），伊已依約完工，被上訴人尚欠尾款859萬4,179元未付
等情。
爰依系爭契約第5條第1項第3款、第15條第9項、第22條第1項第4款約定、
民法第490條、第505條第1項規定，求為命被上訴人如數給付，並加計法定
遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：上訴人施作系爭工程有多項瑕疵及工項未施作，經伊多次催告未獲改善，已於103年4月2日終止系爭契約。經結算契約總價為1,619萬8,278元，扣減未施作消防安全設備審勘作業與簽證、請領裝修許可18萬1,885元、驗收不合格工項224萬2,773元，扣除逾期
違約金323萬9,656元、上訴人未繳之
履約保證金147萬0,709元、伊重行發包北面外牆及女兒牆防水裝修工程242萬6,409元等，加計已付工程款882萬2,911元後，已無餘額等語，資為
抗辯。
三、原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，
駁回其上訴，理由如下：
㈠兩造於101年6月15日簽訂系爭契約，由上訴人承攬系爭工程，工期延長至同年12月16日，約定工程總價含追加變更設計項目為1,741萬7,090元，被上訴人已付工程款882萬2,911元，為兩造所不爭。
㈡系爭工程分別於102年2月2日、同年6月8日及7月12日辦理第1次驗收、第2、3次複驗結果，各有14、11、8大項與契約、圖說、貨樣規定不符之缺失，均經被上訴人通知上訴人限期改善；繼於同年7月29日辦理第4次複驗結果，仍有綜合大樓5樓：㈠屋面地磚不平整，地平表面疑下雨沖刷以致不平整；㈡西側屋突：西北側地磚不平；門口地磚因門板高度限制無法鋪設等缺失存在，經被上訴人一再催告上訴人限期改善。
㈢被上訴人就第4次複驗後仍有北面外牆膨鼓缺失未改善等爭議事項，
於102年8月23日召開之系爭工程驗收缺失改善會議（下稱102年8月23日會議），僅作成建請被上訴人參考專家學者意見辦理之結論，非得認被上訴人已同意將上訴人未改善之缺失，改列為保固缺失；被上訴人102年9月17日、同年10月1日及26日、同年11月15日及103年1月29日函等，或係針對輕鋼架天花板鬆脫、北面牆膨鼓現象等情形，通知上訴人進行保固改善，並未包含屋頂隔熱磚、西側屋突排水不良、室內裝修竣工報驗等缺失，可徵被上訴人並未同意複驗未改善缺失，視為驗收合格，以保固處理。 ㈣系爭工程經追減工項121萬8,812元，結算工程款為1,619萬8,278元，有監造單位張義震建築師事務所函
可憑。
惟上訴人
已領工程款882萬2,911元；另未施作綜合大樓寢室整修工程消防安全設備審勘作業及簽證、綜合大樓闈場整修工程請領裝修許可項目，計應扣除18萬1,885元；已施作但驗收不合格部分計為224萬2,773元，被上訴人不應給付工程款。另系爭工程因驗收缺失無法改善完成，迄系爭契約於103年4月2日終止，計逾期369日，依系爭契約第18條第1、4項約定，應扣罰違約金323萬9,656元，再扣除上訴人未繳納之履約保證金147萬0,709元、北面外牆驗收不合格，膨鼓剝落嚴重，重新發包之必要費用242萬6,409元，已無工程餘款可發還予上訴人。 ㈤
從而，上訴人依系爭契約第5條第1項第3款、第15條第9項、第22條第1項第4款及承攬契約法律關係，請求被上訴人給付859萬4,179元本息，為無理由，不應准許。四、本院之判斷：
㈠
取捨證據、認定事實固屬事實審法院之職權，惟法院為判決時，依民事訴訟法第222條第1項本文、第3項規定，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以判斷事實之真偽，且須合於論理、經驗及證據法則，否則其事實之認定，即屬違背法令。 ㈡查系爭工程於第4次複驗後仍有北面外牆膨鼓缺失等爭議事項，
102年8月23日會議作成建請參照專家學者意見辦理之結論，為原審認定之事實。被上訴人嗣於同年9月11日召開之系爭工程驗收缺失改善協調會會議紀錄，則記載：「
案由二：有關北面外牆膨鼓現象改善期程，提請討論。說明：
本案經8月23日會議中決議，依契約精神採保固維護，因預期膨鼓現象可能擴大，請承商提出改善期程。決議：本案業已於會議中列入保固項目，經現勘後，請承商會同監造確認膨鼓擴大範圍，再行改善施作，施作經監造查驗無誤，函復中心同意，依合約規定於驗收次日起算保固期限。」等詞（見原審重上卷一271頁）。
被上訴人102年10月1日及26日、同年11月15日函等，均就北面牆膨鼓缺失，通知上訴人進行保固改善，亦為原審所是認。另被上訴人103年3月4日函以：「案係本採購案北面牆工項保固改善事項，經查本中心業於102年8月26日…等6次催告，…惟貴公司仍無任何具體改善作為。…業符政府採購法第101條第1項第9款『驗收後不履行保固責任之情形』…本中心將依本法第102條第3項規定，將貴公司名稱及相關情形刊登政府採購公報。」等語（見一審卷一133頁）。被上訴人似有將北面外牆膨鼓，列為保固改善項目，且因多次催告上訴人改善無果，擬以其有驗收後不履行保固責任之情形，
予以刊登政府採購公報。
則被上訴人以上開文書通知上訴人保固改善北面外牆膨鼓缺失，其真意為何？是否未同意該工項驗收合格？攸關其是否不應給付此部分工程款，即有再予斟酌之餘地。本院前次發回意旨已就此指明，
乃原審仍未詳加細究，徒以102年8月23日會議結論僅建請被上訴人參考專家學者意見辦理，即認北面外牆屬驗收不合格工項，被上訴人不應給付該部分工程款，已嫌速斷。
㈢系爭契約第22條第1項第4款約定：「契約…因可歸責於廠商（指上訴人）之事由，致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或
解除契約日起，扣留廠商應得之工程款，包括未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約、差額保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如該扣留之工程款扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將該剩餘金額給付廠商；...」（見一審卷一35頁），足認系爭契約因可歸責於上訴人之事由致終止者，被上訴人洽請其他廠商完成之一切費用及所受損害，固得自其扣留之工程款中扣除，惟仍不得逾越必要之範圍。上訴人於事實審主張：伊施作之北面外牆，已具備防水效果，工序7、8之彈性漆及石頭漆膨鼓，係外表美觀問題，縱重作，僅刮除膨鼓處，重新施作該工序部分即可，與其餘工序
無涉，另伊施作之女兒牆防水裝修項目並無瑕疵，均無重新發包之必要等詞（見原審重上更一卷二55至61頁）。攸關
被上訴人依上開約定得扣除北面外牆膨鼓重新發包之費用若干，核屬重要攻擊方法，乃原審恝置不論，未說明取捨之理由，遽認被上訴人得扣除全部重新發包之費用，並有可議。 ㈣上訴人得領取之工程款及被上訴人得扣除之款項各若干，尚待事實審調查審認，本院無從為法律上之判斷。上訴論旨，指摘原
判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如
主文。
中 華 民 國 114 年 11 月 6 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 袁 靜 文
法官 張 競 文
法官 王 怡 雯
法官 劉 又 菁
法官 陳 麗 玲
中 華 民 國 114 年 11 月 18 日