114年度台抗字第555號

再 抗告 人  西班牙商卡夫交通運輸股份有限公司台灣分公司

法定代理人  Javier Martinez Ojinaga

訴訟代理人  陳昶安律師

            黃祈綾律師

上列再抗告人因與相對人高雄市政府捷運工程局間請求給付工程款事件，聲請法官迴避，對於中華民國114年6月30日臺灣高等法院高雄分院裁定（114年度抗字第115號），提起再抗告，本院裁定如下：

再抗告駁回。

再抗告訴訟費用由再抗告人負擔。

按對於抗告法院所為抗告有無理由之裁定再為抗告，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，民事訴訟法第486條第4項規定甚明。所謂適用法規顯有錯誤，係指原法院本其取捨證據之職權所確定之事實適用法規顯有錯誤而言，不包括認定事實不當、原裁定理由不備之情形在內。本件再抗告人對於原法院所為抗告無理由之裁定再為抗告，係以：相對人前向臺灣高雄地方法院訴請伊與第三人長鴻營造股份有限公司連帶給付逾期違約金本息（案列106年度建字第34號，下稱前案），承辦法官（澈股）認相對人之逾期違約金債權為新臺幣8億2,621萬3,286元（下稱系爭認定），經與伊之工程款債權抵銷後，尚有不足，而判決駁回相對人之請求（尚未確定，現繫屬原法院）；嗣伊向該院訴請相對人給付工程款，並主張相對人不得以之扣抵違約金（案列111年度建字第42號，下稱本案），竟由同一承辦法官受理，因系爭認定不利於伊

，難期該承辦法官就本案為不同認定，且將直接影響判決結果，倘其未予迴避，勢必剝奪伊審級利益，其執行職務恐有偏頗之虞

，爰依民事訴訟法第32條第7款、第33條第1項第1、2款規定聲請迴避。原法院遽以前案、本案非同一事件，且該承辦法官僅係參與前案第一審裁判，而非本案前審裁判，並無侵害伊審級利益或執行職務有所偏頗，仍維持第一審所為駁回伊聲請迴避之裁定，駁回伊抗告，顯有民事訴訟法第469條（誤載為第489條）第6款所定裁定不備理由之當然違背法令云云，為其論據。惟其所陳上述理由，核屬原法院認定該承辦法官並無曾參與本案之前審裁判或執行職務無偏頗之虞之事實當否問題，要與原裁定適用法規是否顯有錯誤無涉，依上說明，其再抗告自非合法。

據上論結，本件再抗告為不合法。依民事訴訟法第495條之1第2項、第481條、第444條第1項前段、第95條第1項、第78條，裁定如主文。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　8 　　月　　21　　日

                      最高法院民事第二庭

　　　　                  審判長法官  袁  靜  文

                                法官  王  本  源

                                法官  王  怡  雯

                                法官  陶  亞  琴

                                法官  張  競  文

本件正本證明與原本無異

                          書　記　官　胡  明  怡

中　　華　　民　　國　　114 　年　　9 　　月　　5 　　日