最高法院民事判決
上 訴 人 捷暐企業有限公司
吳文賓律師
上 訴 人 茂新營造工程股份有限公司
訴訟代理人 王森榮律師
賴柏宏律師
上列
當事人間請求給付
承攬報酬等事件，
兩造對於中華民國114年10月31日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（109年度建上字第12號），各自提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於㈠命
上訴人茂新營造工程股份有限公司給付上訴人捷暐企業有限公司如原判決附表一編號6所示新臺幣壹拾捌萬柒仟貳佰元本息、代支搬遷工具費用新臺幣捌萬壹仟捌佰柒拾伍元本息、工程報酬新臺幣陸佰捌拾壹萬柒仟玖佰捌拾壹元本息，㈡
駁回上訴人茂新營造工程股份有限公司之
反訴，
暨各該
訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。
上訴人捷暐企業有限公司之上訴及上訴人茂新營造工程股份有限公司其他
上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴人捷暐企業有限公司之上訴及上訴人茂新營造工程股份有限公司其他上訴部分，由該上訴人各自負擔。
理 由
一、
本件上訴人捷暐企業有限公司（下稱捷暐公司)主張：伊於民國103年4月2日承攬
對造上訴人茂新營造工程股份有限公司（下稱茂新公司)發包之「南科臺南園區二期基地開發工程污水處理場第二期工程」（下稱
系爭污水工程)之模板工程（下稱系爭工程)，兩造並簽訂工程合約書（下稱系爭契約)。系爭污水工程自103年6月27日開工後，伊全力配合工程進度施工，無遲延工進情事，茂新公司竟於104年4月27日終止第5至9、15、16工區工程（下稱系爭第5工區等工程），除兩造已
合意終止第15、16工區工程外，其餘工區終止並不合法。茂新公司以不正當行為阻止伊完成施工，
乃故意以背於
善良風俗之方法禁止伊履行契約，造成伊無法完工及備料之損失，伊得請求茂新公司給付已完成系爭工程之第1至4、10至14、17、18工區工程，如原判決附表（下稱附表)一至三之工程款新臺幣（下同)105萬2,795元，及系爭第5工區等工程報酬2,697萬116元之半數1,348萬5,058元；並得請求茂新公司返還自103年11月起至105年4月止，片面以「清安費」名義之扣款147萬7,073元；復將其違約終止系爭第5工區等工程，應自行負擔搬離已進場之模板等工具費用，對伊之扣款8萬1,875元；及就承攬範圍外之工程向伊調工之調工款5萬5,000元
等情，依
民法第490條、第101條、第505條、第547條、第184條第1項規定，求為命茂新公司給付1,615萬1,801元及加計法定
遲延利息之判決（未繫屬本院部分，不予贅述)。
二、茂新公司則以：如附表一至三所示款項，伊已給付完畢或應由捷暐公司負擔；系爭契約備註第15條約定，捷暐公司有依出工比例分攤清安費之義務；捷暐公司未依約全力配合工進施工，伊於104年4月27日以104茂南科污二字第0168號函（下稱168號函）合法終止系爭第5工區等工程契約，僱請訴外人大象起重工程公司（下稱大象公司)將捷暐公司置於施工現場之工具搬離，所生費用8萬1,875元，依系爭契約第14條第4款約定應由該公司負擔；又伊未積欠調工款5萬5,000元，且已合法終止系爭第5工區等工程契約，將該工程發包其他廠商，未以不正當行為阻止捷暐公司履約等語，資為
抗辯。並於第一審提起反訴主張：捷暐公司未備妥足夠模板材料、出工人數不足，致系爭工程整體工進明顯延誤，經伊多次以書面通知改善未果，乃以168號函終止契約，將系爭第5工區等工程收回，緊急委請其他廠商施作，受有如附表四所示價差損害共1,094萬796元，得請求捷暐公司賠償等情，依系爭契約第14條約定及民法第497條第2項規定，求為命捷暐公司給付1,094萬796元及加計法定遲延利息之判決（反訴未繫屬本院部分，不予贅述)。
三、原審以：捷暐公司於103年4月2日承攬茂新公司系爭污水工程中之系爭工程，系爭污水工程其餘土方開挖、鋼筋綁紮、混凝土灌漿分別發包予其他公司。系爭污水工程共分18個工區，捷暐公司已完成第1至4、10至14、17、18工區之模板工程，茂新公司於104年4月27日以168號函解除終止系爭第5工區等工程，捷暐公司函覆終止不合法，將繼續履約之意，茂新公司禁止其施作，並將系爭第5工區等工程另行發包，為兩造所不爭執。次查㈠捷暐公司依系爭契約，應配合茂新公司訂定之工進全力支援模板數量入料供應，同時施工則同時進料配合。系爭契約第14條第2、4款約定逾期施工、施工進度明顯落後等，固為茂新公司解除系爭契約之事由。
惟參酌台南市土木技師公會114年1月20日鑑定報告（下稱系爭鑑定報告)及證人即曾任茂新公司之工地主任黃正強之
證言，系爭污水工程結算至104年4月27日，履約進度落後7.48%，未達工程採購契約範本第21條第㈠項第5款所定進度落後20%以上，且落後日數達10日以上之終止要件。捷暐公司施作第1至4、10至14工區工程延誤合計約40日，落後比率顯低於7.48%。系爭污水工程為金額2億元以上巨額採購之公共工程，基於履行契約一體性原則，茂新公司以捷暐公司履行契約進度落後而終止契約，亦應符合108年11月8日修正前
政府採購法施行細則第111條規定，於捷暐公司「履約進度落後百分之十」，始得終止契約。捷暐公司已全力配合系爭污水工程，無進度明顯落後之情形，茂新公司以168號函終止系爭第5工區等工程契約，並不合法。㈡茂新公司積欠捷暐公司如附表一至附表三之工程款，共計105萬2,795元，扣除捷暐公司不爭執之門窗尺寸錯誤扣款6,665元，捷暐公司得請求工程款104萬6,130元。茂新公司終止契約並不合法，其抗辯捷暐公司未繼續施作及不得請求給付如附表一編號6所示工程款18萬7,200元等語，
並無可採。㈢系爭契約備註第15條約定捷暐公司就工程所產生之生活廢棄物，始分擔清安費。茂新公司未能舉證證明其於系爭污水工程支出之生活廢棄物之清安費為若干，其應返還以清安費名義扣款之147萬7,073元。㈣茂新公司未合法終止系爭第5工區等工程，捷暐公司仍應繼續施工，茂新公司抗辯依系爭契約第14條第4款約定，捷暐公司應負擔其僱請大象公司搬離其置於現場工具所生之費用8萬1,875元，並無可採。捷暐公司得請求返還此部分扣款。㈤茂新公司積欠捷暐公司104年8月11日、12日、14日、15日、105年6月8日、16日、同年8月29日調工款，共計5萬5,000元，茂新公司未舉證證明調工款應由捷暐公司負擔，或已於請款時計價，捷暐公司得請求給付調工款。㈥茂新公司明知不符終止契約之要件，竟利用其優勢之經濟地位，驟然終止契約，禁止捷暐公司施作，將工程另發包予其他廠商，所為顯然違反誠實信用原則而屬
權利濫用，捷暐公司主張茂新公司以不正當行為阻其條件之成就，視為條件已成就等語，
堪可採信。參酌台南市土木技師公會104年10月19日鑑定報告、系爭鑑定報告及證人即鑑定技師許引絃之證言，曝氣池、調節池等材料費用之合理金額為3,408萬9,905元。惟捷暐公司未施作系爭第5工區等工程，應扣除未支出之工資、可重複使用之模板材料、無需再負擔之工程管理費及保險費，基於損益相抵之法理，捷暐公司得請求之範圍應以利潤為限。以模板工、料比例5比5計算，
上開金額加計工資所占百分之五十，推估系爭第5工區等工程總額為6,817萬9,810元，以合理利潤10%推算，捷暐公司得請求茂新公司給付681萬7,981元。㈦茂新公司終止系爭契約並無理由，其依系爭契約第14條約定及民法第497條第2項規定，請求捷暐公司賠償其因另行發包額外支出之1,094萬796元，
亦屬無據。㈧綜上，捷暐公司依民法第490條、第101條、第505條之規定，請求茂新公司給付947萬8,059元本息，為有理由，逾此部分，為無理由。茂新公司依系爭契約第14條約定及民法第497條第2項規定，反訴請求捷暐公司給付1,094萬796元本息，並無理由。因而將第一審所為捷暐公司敗訴之判決，一部
予以廢棄，改判茂新公司給付947萬8,059元本息，及駁回茂新公司之反訴，並駁回捷暐公司其餘上訴。
四、關於廢棄發回部分（附表一編號6所示金額18萬7,200元、代支搬遷工具費用8萬1,875元、系爭第5工區等工程之報酬681萬7,981元，反訴部分1,094萬796元）：
按契約之「解除」或「終止」，雖均使
法律關係歸於消滅，惟前者有溯及的效力，後者則使契約向後失其效力，二者法律效果迥異。次按
審判長依民事訴訟法第199條第1項、第2項規定，應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論，並應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。查系爭契約第14條記載「乙方（即捷暐公司)如有下列情事之一時，甲方（即茂新公司)得隨時解除本合約，並得以任何方式將全部或一部份工程改交他商承辦，乙方絕無異議，或由甲方收回自辦，乙方絕無異議。甲方因之而所受之一切損失，乙方及保證人應負賠償之全責。…2.乙方逾期施工或施工遲緩、作輟無常，經甲方認為無法配合工程進行…，4.乙方施工進度明顯落後，經甲方書面通知而未能在規定期限內改善完成時。…」，其文字表明係關於茂新公司以捷暐公司逾期施工、進度落後為由解除系爭契約之約定；另第13條合約終止，約定「甲方及業主認為採購合約有終止之必要時，得終止合約之一部分或全部，一經通知，乙方應立即停止施工，但已到場之合格材料由乙方按實計價、由甲方核實給價」，似見兩造就系爭契約之終止或解除為不同之約定（見一審卷㈠第15頁以下)。而茂新公司168號函主旨欄記載「…本公司將終止部份未能配合施工區域，並另行招商施作」（見一審卷㈠第75頁)；其反訴則主張依系爭契約第14條約定，請求捷暐公司賠償另行發包之價差1,094萬796元（見一審卷㈡第364頁）。則茂新公司究係解除或終止系爭契約，及其所憑依據，均有未明而應釐清。乃原審未曉諭令其敘明或補充，逕引用系爭契約第14條第2、4款約定（見原判決第11頁），謂茂新公司以捷暐公司履行契約進度落後而終止契約，應符合108年11月8日修正前政府採購法施行細則第111條規定，其終止契約不合法，命其給付如附表一編號6所示金額18萬7,200元、系爭第5工區等工程之報酬681萬7,981元、返還代支搬遷工具費用8萬1,875元，及駁回其反訴之請求，即有可議。茂新公司上訴論旨，指摘原判決此部分違背
法令，求予廢棄，
非無理由。
五、關於駁回捷暐公司之上訴及茂新公司其他上訴部分：
原審認定捷暐公司請求如附表一至三所示工程款應扣除門窗尺寸錯誤之扣款6,665元，及其未能舉證證明已因系爭第5工區等工程支出購買材料價金，僅得請求茂新公司給付利潤範圍內之金額，就其餘666萬7,077元為捷暐公司敗訴之判決，駁回其上訴；及認定茂新公司積欠捷暐公司工程款85萬8,930元（如附表一至三所示，扣除門窗尺寸錯誤扣款、附表一編號6之18萬7,200元）、調工款5萬5,000元，且不得扣款清安費147萬7,073元，判命茂新公司給付239萬1,003元本息，經核於法並無違誤。兩造上訴論旨，各自指摘原判決上開於己不利部分違背法令，聲明廢棄，均非有理由。
六、據上論結，本件捷暐公司之上訴為無理由，茂新公司之上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如
主文。
中 華 民 國 115 年 8 月 12 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 鄭 純 惠
法官 石 有 爲
法官 林 慧 貞
法官 陳 秀 貞
法官 吳 青 蓉
中 華 民 國 115 年 8 月 24 日