最高法院民事判決
上 訴 人 洪彰佑
吳妮靜律師
上列
當事人間請求
遷讓房屋等事件，
上訴人對於中華民國114年11月12日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（114年度重上字第103號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、
本件上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段625之21、625之33地號土地（下合稱
系爭土地）上依序門牌號碼高雄市○○區○○路123之1號、同區○○路244之4號均未辦
所有權第一次登記房屋（下合稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地），係伊向訴外人賴麗茜購買，並於民國112年7月13日辦理系爭土地
所有權移轉登記完竣，及辦理系爭房屋稅籍變更登記而
取得其事實上處分權。被上訴人無權占用系爭房屋，受有按系爭房屋課稅現值及系爭土地申報總價額年息10％計算相當租金之不當得利等情。依民法第179條規定，求為命被上訴人騰空返還系爭房屋，並給付伊新臺幣（下同）24萬897元及自
起訴狀繕本送達
翌日起至清償日起，
按年息5％計算利息，
暨自起訴日起至返還系爭房屋之日止，按月給付伊1萬8,744元之判決。
二、被上訴人則以：伊為
擔保對
賴麗茜所負借款債務，將系爭房屋稅籍移轉予賴麗茜，但未移轉系爭房屋事實上處分權。賴麗茜前訴請伊遷讓返還系爭房屋及給付不當得利，業受臺灣高雄地方法院110年度訴字第483號判決、臺灣高等法院高雄分院110年度上字第288號判決、最高法院111年度台上字第2693號裁定敗訴確定(下稱前案訴訟）。賴麗茜拍賣取得同屬伊名下之系爭土地所有權後，系爭房屋就系爭土地存有租賃關係；上訴人自賴麗茜受讓系爭土地，該租賃關係對上訴人繼續存在。上訴人不得依民法第179條規定請求伊遷讓返還系爭房屋及給付不當得利等語，資為抗辯。三、原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，
駁回其上訴，係以：被上訴人為未辦所有權第一次登記之系爭房屋事實上處分權人，因積欠賴麗茜借款債務，於108年9月2日將系爭房屋讓與賴麗茜而為
債權讓與擔保，為
兩造所不爭執。系爭房屋之事實上處分權雖以讓與擔保方式讓與賴麗茜，由賴麗茜取得系爭房屋事實上處分權，但該事實上處分權之移轉，係以擔保債務清償為目的，被上訴人逾期未清償債務後，賴麗茜僅以
存證信函將其自行結算之金額通知被上訴人，並
非履行變賣或協議估價之程序，不能認已實質取得系爭房屋之事實上處分權。次查系爭房屋所坐落土地亦屬被上訴人所有，
嗣經賴麗茜拍定取得，賴麗茜並與上訴人簽訂
不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），將系爭房地一併出賣予上訴人，除於112年7月13日辦畢系爭土地所有權移轉登記外，亦將系爭房屋稅籍變更為上訴人。
惟系爭房屋事實上處分權之讓與須實際移轉占有，始生效力。系爭房屋係由被上訴人占有。系爭買賣契約第12條復約定：系爭房屋有
第三人占有，無法點交，依
現況點交等語，可知賴麗茜並未將系爭房屋移轉占有予上訴人。上訴人於原審
言詞辯論期日始主張：賴麗茜係以間接占有方式占有系爭房屋，再將該間接占有之地位讓與伊
云云，依民事訴訟法第463條、第276條規定，不應准其提出。且賴麗茜於前案訴訟從未主張有與被上訴人訂立契約使其取得間接占有以代交付，上訴人於原審
準備程序終結前亦從未主張有與賴麗茜約定受讓系爭房屋間接占有，足認賴麗茜並未將系爭房屋占有移轉予上訴人。上訴人自不得請求被上訴人遷讓返還系爭房屋及給付不當得利。系爭土地所有權及系爭房屋之事實上處分權原均屬被上訴人所有，賴麗茜嗣僅拍定取得系爭土地，依民法第425條之1第1項規定，被上訴人在系爭房屋得使用期限內，就賴麗茜所有系爭土地存有租賃關係；上訴人自賴麗茜受讓系爭土地，依同法第425條第1項規定，該租賃關係對上訴人繼續存在，被上訴人非
無權占有系爭土地，亦無不當得利可言。故上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人騰空返還系爭房屋；給付24萬897元本息；暨自起訴日起至返還系爭房屋之日止，按月給付上訴人1萬8,744元，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
四、本院廢棄發回之理由：
按未辦所有權第一次登記建物之讓與，受讓人須受領交付始取得事實上處分權。原審先謂被上訴人因積欠賴麗茜借款債務，將系爭房屋之事實上處分權以讓與擔保方式讓與賴麗茜，由賴麗茜取得系爭房屋事實上處分權；似指系爭房屋已經交付占有予賴麗茜。
乃又謂系爭房屋由被上訴人占有，且被上訴人與賴麗茜間並未
合意由賴麗茜取得間接占有以代交付。其前後論列不一，
已有判決理由矛盾之違法。次按以未辦所有權第一次登記建物之事實上處分權為標的所成立之讓與擔保契約，因該標的並無登記公示之外觀，故須債務人將該建物移轉占有於擔保權人，始能成立；但占有之移轉，依民法第946條準用第761條規定，並不以現實交付為限。原審係認被上訴人已將系爭房屋之事實上處分權以讓與擔保方式讓與賴麗茜，惟該房屋仍由被上訴人占有。果爾，上訴人於事實審一貫主張：賴麗茜已取得系爭房屋之事實上處分權，再將系爭房屋出售於伊，系爭買賣契約約定系爭房屋有第三人占有，無法點交，依現況點交，伊與賴麗茜均係以間接占有方式取得系爭房屋之占有等語，並於第一審即提出系爭買賣契約為證據（見第一審審重訴字卷第25頁至第29頁）。是否毫無足取，即非無研求之餘地。上開攻防方法攸關上訴人主張被上訴人無權占有系爭房地並受不當得利有無理由之判斷。原審遽謂上訴人上開主張乃逾時提出，復未闡明並曉諭令兩造就此項攻防為事實上及法律上陳述並聲明證據，逕認上訴人上開攻防不准提出且無可採，進而為上訴人敗訴之判決，並屬速斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如
主文。
中 華 民 國 115 年 4 月 30 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 盧 彥 如
法官 吳 美 蒼
法官 陳 容 正
法官 陳 秀 貞
法官 李 瑜 娟
中 華 民 國 115 年 5 月 4 日