115年度台抗字第387號
林家正律師
上列再
抗告人因與
相對人○○○工程有限公司間
聲請選任特別代理人事件，對於中華民國115年3月27日臺灣高等法院高雄分院裁定（115年度抗字第66號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄，應由臺灣高等法院高雄分院更為裁定。
理 由
一、
本件再抗告人以相對人○○○工程有限公司之股東僅伊及訴外人即伊前妻Ａ０２，相對人有對Ａ０２提起請求塗銷高雄市○○區○○段0000地號土地及其上0000建號建物（下稱
系爭房地）
所有權移轉登記訴訟（下稱系爭訴訟）之必要，
渠等間有利害衝突，Ａ０２事實上不能行使相對人之法定
代理權，
爰聲請臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）裁定選任伊為相對人提起系爭訴訟時之特別代理人。高雄地院裁定准許之（下稱第一審裁定），相對人不服，對之提起抗告。原法院以：相對人為有限公司，股東僅再抗告人及Ａ０２，Ａ０２為唯一董事，
洵難期Ａ０２為相對人
法定代理人對自己進行訴訟或保全程序，事實上不能行使法定代理權，再抗告人為
利害關係人，聲請為相對人選任特別代理人對Ａ０２進行系爭訴訟及保全程序，
核屬有據。然再抗告人前與Ａ０２間請求分配夫妻剩餘財產差額訴訟中，
渠等均不爭執系爭房地為Ａ０２之婚後積極財產，再抗告人就該房地所有權歸屬有利害關係，倘選任其為相對人之特別代理人，恐難維護相對人實體權益，實有不當。審酌本件事實認定之審級利益，宜由高雄地院再予調查，爰廢棄第一審裁定，發回高雄地院更為
適當之處理。
二、
按抗告法院認抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；
非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，民事訴訟法第492條定有明文。此係為避免抗告法院認抗告有理由時，動輒將事件發回下級審命更為裁定，致影響事件之終結，故明定抗告法院「非有必要」，不得命原法院或審判長更為裁定，
觀諸上開規定立法說明即悉。是該條
所稱之「必要」，係指抗告法院無從逕為裁定，須由原法院或審判長調查始能為裁定而言。倘抗告法院就事實及證據之調查非有重大困難，竟命原法院或審判長更為裁定，即
難謂無消極不適用法規，致顯然影響
裁判之適用法規
顯有錯誤。查原法院就應選任何人擔任相對人之特別代理人，似
非不得自行調查審認，復未說明須由高雄地院或審判長調查始能為裁定，或由原法院就事實及證據自行調查倍感困難，致不得不命該法院更為裁定
等情事。
乃逕以審酌事實認定之審級利益為由，即將第一審裁定
予以廢棄，發回該法院更為適當之處理，自有可議。再抗告意旨，指摘原裁定適用法規顯有錯誤，聲明廢棄，非無理由。
三、據上論結，本件再抗告為有理由。依民事訴訟法第495條之1
第2項、第477條第1項、第478條第2項，裁定如
主文。
中 華 民 國 115 年 5 月 21 日
最高法院民事第九庭
審判長法官 周 舒 雁
法官 陳 麗 玲
法官 方 彬 彬
法官 陳 婷 玉
法官 蘇 姿 月
中 華 民 國 115 年 6 月 3 日