115年度台抗字第88號
上列再
抗告人因與
相對人許綜洧間
聲請選任特別代理人事件，對於中華民國114年10月2日臺灣高等法院裁定（114年度抗更一字第16號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄，應由臺灣高等法院更為裁定。
理 由
一、
本件相對人許綜洧以再抗告人之股東僅伊及訴外人林建宏2人，且以林建宏為董事。因
林建宏與其配偶吳蕙如（下合稱林建宏2人）侵占再抗告人款項新臺幣1,031萬4,776元，再抗告人有對林建宏2人提起訴訟之必要，聲請臺灣新北地方法院（下稱新北地院）裁定選任伊為再抗告人提起損害賠償訴訟時之特別代理人。新北地院以裁定駁回相對人之聲請（下稱第一審裁定），相對人不服，對之提起抗告。二、原法院以：再抗告人之股東僅林建宏及相對人，以林建宏為董事。相對人主張林建宏自民國109年6月17日起，以自再抗告人銀行帳戶提領現金或匯款至吳蕙如銀行帳戶等方式，侵害再抗告人之財產
法益，林建宏2人應負連帶賠償責任，
業據提出銀行存摺封面及內頁影本等為憑。則林建宏因利害衝突，無法代表再抗告人提起損害賠償訴訟，亦無從期待其依公司法第108條第2項規定，與相對人互推一人代表，自有聲請法院為再抗告人選任特別代理人之必要。經
函詢兩造是否同意由社團法人臺北律師公會推薦適合人選任之，相對人表示應由其任特別代理人，再抗告人則稱不同意由原法院指定特別代理人。是究應選任何人為再抗告人特別代理人，宜由新北地院調查及選任為當，
爰廢棄第一審裁定，由新北地院另為適法之處理。
三、
按抗告法院認抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，民事訴訟法第492條定有明文。此係為避免抗告法院認抗告有理由時，動輒將事件發回下級審命更為裁定，致影響事件之終結，故明定抗告法院「非有必要」，不得命原法院或審判長更為裁定，觀諸上開規定立法說明即悉。是該條所稱之「必要」，係指抗告法院無從逕為裁定，須由原法院或審判長調查始能為裁定，或抗告法院就事實及證據自行調查倍感困難等情形而言。倘抗告法院就事實及證據之調查毫無困難，甚或依卷證資料已得自為裁定者，竟命原法院或審判長更為裁定，即難謂無消極不適用法規，致顯然影響裁判之適用法規顯有錯誤。查原法院就是否由社團法人臺北律師公會推薦適合人選 任再抗告人特別代理人，
既已詢問兩造意見，而進行調查，似無須由新北地院或審判長調查始能為裁定，或就事實及證據自行調查倍感困難等情形，致有命該法院更為裁定之必要。乃原法院未說明有何須命該法院更為裁定之理由，逕以再抗告人不同意由其指定特別代理人，即將第一審裁定予以廢棄，命該法院更為裁定，自有可議。再抗告意旨，指摘原裁定適用法規顯有錯誤，聲明廢棄，非無理由。四、據上論結，本件再抗告為有理由。依民事訴訟法第495條之1
第2項、第477條第1項、第478條第2項，裁定如
主文。
中 華 民 國 115 年 2 月 12 日
最高法院民事第九庭
審判長法官 周 舒 雁
法官 方 彬 彬
法官 蘇 姿 月
法官 陳 婷 玉
法官 陳 麗 玲
中 華 民 國 115 年 2 月 25 日