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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一○二三號 　　上　訴　人　甲○○ 　　訴訟代理人　陳峰富 　　被 上訴 人　中國石油股份有限公司 　　法定代理人　張子源 右當事人間請求返還無權占有土地事件，上訴人對於中華民國八十四年九月十八日臺 灣高等法院第二審判決（八十四年度上字第六八二號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人主張：坐落台北縣○○鎮○○段第六七六之一及六七六之二地號土地為 伊所有，上訴人就該土地並無任何使用之權源，竟於如第一審判決附圖所示Ｃ部分搭 蓋門○○○鎮○○路○○號建物使用，自係侵害伊之所有權等情，依民法第七百六十 七條規定，求為命上訴人將該建物拆除返還土地與伊之判決。 上訴人則以：伊業經證明十年間前後兩時占有系爭土地，依民法第九百四十四條規定 ，推定為善意，已因時效取得系爭土地之地上權，並非無權占有，無庸再舉證等語， 資為抗辯。 原審審理結果以：被上訴人主張上訴人之房屋占有伊所有前開土地之事實，業據提出 土地登記簿謄本為證，並經履勘現場會同台北縣淡水地政事務所測量在卷，且為上訴 人所不爭執，堪信為真實。按主張以時效取得地上權者，須為以行使地上權之意思而 占有，且應由其就該項事實負舉證責任。上訴人謂其業經證明「十年間前後兩時為占 有」，依民法第九百四十四條規定，推定為善意，無庸再舉證以行使地上權之意思而 占有系爭土地云云，並不可取。其提出之房屋買賣所有權移轉契約、門牌證明書及台 北縣稅捐稽徵處淡水分處函等件，充其量僅能證明係向他人買受系爭建物及自七十一 年間起居住該處之事實，尚無法為其以行使地上權之意思而占用系爭土地之證明。又 其申請地上權登記時所提訴外人魏發岱、朱榮生、包世勛、林鐵壽、林中和等出具之 證明書，均記載：「茲證明……甲○○自民國七十一年四月一日起，以所有之意思， 十年以上和平、繼續占有……，而其占有之始為善意並無過失，特予證明」等字樣（ 見一審卷第四七頁、五一頁、五七頁、六二頁及六七頁）。核其文義已明示上訴人係 以「所有之意思」占用系爭土地，非以「行使地上權之意思」而占有，自難資為其因 時效取得地上權之相當證據。雖上訴人以前開證明書因代書作業疏失，致內容記載有 誤，應為「行使地上權之意思」云云。惟查上訴人為地上權登記之申請係委由專業代 書（即鄭文勇）承辦，於檢附證明書時應已為相當之審查；且證明書乃各該證明人所 出具，渠等既於該證明書上表明上訴人係以「所有之意思」占有系爭土地，豈能於事 後再以代書「作業疏失」為由任意翻異？又上開證明書均明示上訴人係以所有之意思 占有系爭土地，則證人魏發岱、包世勛、朱榮生縱曾到庭結證上訴人有以行使地上權 之意思占有系爭土地，此項翻異之詞，亦難為有利於上訴人之認定。況魏發岱係證稱 ：「……至於房子的前手我不知道，我是後來認識甲○○的，但在最近五、六年前， 我跟甲○○說房子可改建，但他說土地尚未買得，所以未能改建，所以，我認為他有 行使地上權的意思」等語（見一審卷第一四一頁），僅能證明上訴人明知系爭土地非 其所有，至其究係以何種意思使用土地，並無從由該證言得知。而證人認其有行使地 上權之意思，僅為自行推測之詞，尚不足採。證人包世勛係證謂：「我只知道甲○○ 向訴外人宋明安買的房子，至於其他房子的事，我不清楚，證明書是我簽的，要證明 房子是他合法買來的」云云（見一審卷第一四二頁），根本無法為上訴人有無以行使 地上權之意思占用系爭土地之證明。而證人朱榮生證稱：「甲○○告訴我說，他要住 在這邊二、三十年，房子是他的，他要證明他可以使用土地，且要向公所申請取得系 爭土地……，我和甲○○鄰居至少有二十年了，他以前到現在沒有跟我提過房子與土 地的關係，只是到了八十二年要申請地上權時，才跟我談到的」等語（見一審卷第一 六八頁），能證明者僅為八十二年間上訴人欲申請地上權登記時，告知證人關於使用 系爭土地之情事，至多僅八十二年當時有行使地上權之意思，仍無法依時效取得之規 定取得地上權登記請求權。上訴人既未能證明其係以行使地上權之意思和平繼續占有 系爭土地達二十年，或以行使地上權之意思和平繼續占有系爭土地達十年且占有之初 為善意無過失，自難認已具備因時效取得地上權之要件。此外復無其他正當權源使用 系爭土地，被上訴人依民法第七百六十七條規定訴請其拆屋還地，即無不合等詞，為 其心證之所由得；並說明無傳訊證人鄭文勇及再傳訊證人林鐵壽、林中和之必要，因 而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，經核於法洵無違誤。上訴論旨，猶就原審取捨 證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，難謂有理由。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 五 月 九 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 蕭 亨 國 法官 吳 正 一 法官 楊 隆 順 法官 陳 淑 敏 法官 劉 延 村 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 五 月 二十 日