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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一○五○號 　　上　訴　人　今大營造有限公司 　　法定代理人　施炳煌 　　被 上 訴人　甲○○ 　　　　　　　　乙○○ 　　　　　　　　洪陳不 　　　　　　　　連美子 　　　　　　　　林再忠 　　　　　　　　陳正雄 　　共　　　同 　　訴訟代理人　歐榮宜律師 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十四年五月二十九日台灣高等 法院第二審判決（八十四年度重上字第二七號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：兩造於民國八十二年二月十一日訂立合建契約，約定由被上訴人提 供其所有坐落台北縣新店市○○○段七張小段四五六－二六、四五六－二七、四五六 －二九、四六五－五號等筆土地（以下簡稱系爭土地）予伊出資興建地上十二樓、地 下三層之房屋，被上訴人並簽立代刻印章、土地使用及拆除原有房屋同意書，又收受 伊所交付之保證金。詎被上訴人竟不依合建契約第七條約定，於簽約後二個月內全部 搬遷地上物，致伊無法開工，屢經催告，亦未獲理會，使伊受損至鉅。被上訴人甲○ ○、乙○○、洪陳不、連美子、林再忠、陳正雄依序應加倍返還所受領之保證金新台 幣（以下同）七萬元、十七萬五千元、十七萬五千元、十八萬元、三十九萬元及十八 萬元。又伊支付建築師設計費六百五十八萬五千元、施工費四十五萬五千九百五十九 元、購入願參加合建住戶之房屋費用一百十一萬四千七百十六元，上開費用計至八十 三年七月一日止之利息為五百四十一萬四千一百十七元，購入不願參加合建住戶之房 屋所受與市價之差額損失七百十萬元、回復已拆除地上物所需費用七百萬元，合計損 失二千七百六十六萬九千七百九十二元，均應分別由被上訴人負賠償之責等情，因本 於合建契約第二十條之約定，求為命被上訴人依上開次序給付伊五百三十一萬一千六 百三十二元、四百七十八萬六千六百三十二元、四百七十八萬六千六百三十二元、四 百七十九萬一千六百三十二元、五百萬一千六百三十二元、四百七十九萬一千六百三 十二元，及均加給法定遲延利息之判決。 被上訴人則以：伊僅與上訴人洽談合建事宜，並收取部分定金而已。因各被上訴人分 配建坪尚未確認，且迄未訂立合建契約，上訴人提出之合建契約未蓋騎縫章，應非真 正。況建造執照未列伊為起造人，益見合建契約未簽定。上訴人之請求與伊無關等語 ，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，係以：上訴人主張之事實，固據 其提出合建契約書、同意書、支票、收據、存證信函、付款明細表、請、付款明細表 、請、付款簽收簿、繳款收據、坪數分配表、承諾書、建造執照、平面圖、各層樓平 面明細為證。惟查被上訴人並未持有合建契約書，兩造是否確實簽訂合建契約書，已 不能無疑。且上訴人提出之合建契約書又未如被上訴人乙○○所執有之契約草稿，列 有開工日期、交屋日期、地主分得房屋位置及坪數，亦顯見該合建契約書未經兩造討 論，而係上訴人自行製作而成。被上訴人雖同意與上訴人合建，但對於交屋日期、分 得房屋之位置及坪數等契約必要之點，意思並未一致，尚難認為兩造間之合建契約已 經成立。上訴人提出之合建契約書第四條第一款雖約定地主分得地面一至六層及地下 第二層，惟地主人數甚多，究竟何人分得何處，亦無從確定。上訴人主張被上訴人所 分得之房屋位置及坪數已記載於地主名冊上一節，為被上訴人所否認，辯稱該項數字 係上訴人事後自行填寫。就地主名冊中所載數字觀之，被上訴人連美子僅提供數坪土 地卻可獲配八樓全部房屋；被上訴人林再忠分得七樓，亦與契約第四條第一款地主分 得地面一至六層及地下第二層之約定不符，顯見上訴人未及熟慮，臨訟任意填載。另 上訴人提出之坪數分配表及各層坪數明細表，均未記載被上訴人分得房屋之位置及面 積，亦不足為有利上訴人之證明。兩造就合建契約必要之點意思既不一致，縱被上訴 人出具土地使用同意書、房屋拆遷同意書，及同意房屋拆遷後補貼屋頂加蓋之損失， 合建契約亦不因而成立。又被上訴人雖有意與上訴人合建，但對契約之內容尚未達成 共識，故上訴人所付金錢係意在使被上訴人在一定期間內考慮是否訂約，性質上應屬 猶豫定金，而非保證金，自不因被上訴人收受定金，即認兩造合建契約已經成立。從 而上訴人本於合建契約請求被上訴人加倍返還保證金及違約賠償，即屬無據等詞，為 其判斷之基礎。 惟查證人即合建地主之一陳炳煌在原審證稱：「（我）與被上訴人甲○○等人是鄰居 ，他們與上訴人合建之事我知道，因上訴人與地主開過幾次會議，我有參加，合建有 談成，有二份合約書，一本由上訴人保管，一本由我保管，在第一審有提出，我有蓋 騎縫章」（見原審卷七一頁）；孫家謙證稱：「上訴人有邀我合建，契約書後之名冊 是我簽的名字，名冊前有一個條款，他們將合建契約的名冊拿來我家，我同意後就簽 名，名冊與契約書是訂在一起的。在第一審提出的合建契約書影本是我拿出來的」（ 見原審卷七九頁）。所為證言倘非虛構，兩造合建契約似已簽訂。原審對此有利於上 訴人之證據恝置不論，顯有判決理由不備之違法。其次，地主書立代刻印章、土地使 用及拆除原有房屋同意書與建商，並收受合建保證金，通常係於合建契約成立之同時 或其後為之。原審認被上訴人縱有上述行為，亦不足證明兩造間之合建契約已成立云 云，而未說明其理由，亦嫌判決不備理由。再查系爭合建契約第四條第一款約定地主 分得地面一至六層及地下第二層，又被上訴人分得之特定位置，則為：甲○○Ｅ２五 Ｆ、洪陳不Ｄ３５Ｆ、連美子８、林再忠７Ｃ１Ａ２、３、陳正雄Ｃ１Ｂ２、乙○○ Ｅ１９Ｆ，均經載明於當事人簽章欄內，字跡不一，各與簽名顏色同，甚有未註明者 ，原審偏聽被上訴人空言否認，即認定其係上訴人所自填，尚欠允洽。再對照契約書 後附平面圖及各層房屋坪數明細表（以Ａ１至Ｅ２標示），似不難確定被上訴人所分 得之房屋，此乃被上訴人分得房屋位置及坪數之約定。原審未遑調查審認，率謂此為 上訴人臨訟任意填載，尤不足以昭折服。況且系爭合建契約第七條、第八條、第二十 條似已約定，上訴人申請建築執照、開工、完工之期限及逾期完工之處罰，原審謂開 工日期及交屋日期均未約定，而否定系爭合建契約之成立，亦有未當。上訴論旨，執 以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 五 月 二十四 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 吳 啟 賓 法官 洪 根 樹 法官 謝 正 勝 法官 劉 福 來 法官 黃 熙 嫣 　　　右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 五 月 三十一 日