最高法院民事判決 八十五年度
台上字第一○五七號
上 訴 人 桃園縣中壢市公所
法定
代理人 方力脩
訴訟代理人 張世炎
律師
被
上訴 人 乙○○
甲○○
共 同
訴訟代理人 李平義律師
右
當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國八十四年九月二十日台灣高等法
院第二審更審判決(八十三年度上更㈢字第三九九號)，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：伊所有坐落桃園縣中壢市○○段○○號如第一審判決附表所示紅色
部分土地（下稱
系爭土地），與被上訴人之祖父吳錦來所有同市○○段中壢老小段二
二一－四、二二二－八號土地，雖有交換土地
所有權及使用權之意願，但未達成協議
，僅止於內部作業程序，與吳錦來間並無任何
法律關係存在。
嗣吳錦來以買賣為原因
將其所有二筆土地移轉登記與其子吳清煥。吳清煥於七十七年三月十三日死亡後由被
上訴人
繼承，則被上訴人在系爭土地上建屋為
無權占有。縱伊與吳錦來間有交換土地
使用權之約定，依其性質應係互為租賃關係，雙方既無租賃
期間之約定，伊亦得依
民
法規定終止該租賃關係。且該交換使用契約係包括被上訴人所有二二二－八、二二一
－四號兩筆土地，
惟二二二－八號土地自四十九年至七十九年間由伊建築倉庫及放置
公告牌使用，竟遭被上訴人占用，拒不交付，即屬違約。又被上訴人於系爭土地上建
造違章建築，係供違背
法令使用，伊自得終止租約。契約終止後，被上訴人即屬無權
占有系爭土地
等情，求為命被上訴人將系爭土地上房屋拆除，將土地交還伊之判決。
（上訴人主張本於伊與被上訴人祖父吳錦來所定交換土地所有權契約，訴請被上訴人
將二二一－四、二二二－八號土地
所有權移轉登記與伊之先位之訴部分，業經第一審
判決其敗訴，並經其撤回第二審上訴，已告確定）。
被上訴人則以：上訴人同意以系爭土地與吳錦來所有二二一－四號土地交換使用，上
訴人即將該二二一－四號土地供訴外人王球使用，並同意伊之被
繼承人吳清煥在系爭
土地上建造店舖及住家使用，自有將之作為建築用地之目的，性質上屬基地租賃。上
訴人終止租約應受土地法第一百零三條規定之限制。
兩造間交換使用契約並未包括二
二二－八號土地等語，資為
抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴判決，
駁回其上訴，無
非以：系爭土地為上訴人所有
，被上訴人之父吳清煥於其上建有房屋，嗣由被上訴人繼承使用。另二二一－四、二
二二－八號土地原為被上訴人之祖父吳錦來所有，於五十七年間以買賣為原因，登記
為被上訴人之父吳清煥名義，七十七年三月十三日吳清煥死亡，由被上訴人繼承，並
於七十九年二月十六日辦妥繼承登記。其中二二一－四號土地，目前由訴外人王球占
用並居住該地上建物中，二二二－八號土地則由被上訴人作為停車場使用。二二一－
四、二二二－八連同二二二－一一號土地在四十四年間吳錦來分立財產時，將之分歸
吳清煥、吳煜南平均所有。是被上訴人辯稱二二一－四、二二二－八號土地雖於五十
七年間始辦理所有權移轉登記與吳清煥，但自四十四年間已由吳清煥管領使用等語，
應屬可取。又吳清煥於四十九年八月二十五日書具申請書，內載：「為呈請惠予證明
中壢鎮公所傍排水溝確以施設混凝土暗溝並不妨碍排水及阻礙興建事由」、「查敝人
所有地座○○○鎮○○段中壢老小段地號二二二－一一、二二二－八與貴所○○○鎮
○○段地號三二鄰界暗溝上，於本四十九年八月中旬提出興建店鋪申請，蒙貴所批准
交換使用，並現呈府核辦在案。再查該排水溝施設混凝土暗溝年久，並無妨礙排水及
建築之情，唯上峯須該項證明文件，在此特呈請鈞座惠予證明，以資興建並美化市容
，實為德便」，中壢鎮長於同日
經查證屬實而出具證明，已明言土地交換使用之事實
。其後二日即四十九年八月二十七日，吳清煥又取得桃園縣政府所核發之建築執照，
建造基地即坐落當時尚未分割之二二二－一一號及上訴人所有之系爭土地上，依營造
執照新建申請書之記載，其製作日期為四十九年四月五日，並於四十九年八月二十七
日提出申請，足見吳清煥早於申請前即有在其管領使用之二二二－一一（即分割後之
二二二－一五三）號土地及上訴人所有系爭土地部分興建店舖兼住家之意思。若吳清
煥未取得上訴人所有系爭土地之使用權，何以甘冒將來被拆除之危險，在他人所有土
地上建築房屋﹖更何以表明與上訴人交換使用土地之意旨，向上訴人申請證明書﹖上
訴人何以對於吳清煥已表明交換使用土地意旨之申請書不為任何質疑，立即發給證明
書﹖另桃園縣政府於受理吳清煥之建築執照申請時，何以毫無
異議而發給部分興建於
上訴人所有之系爭土地上建物之建築執照﹖
足證被上訴人抗辯其被繼承人吳清煥與上
訴人間，就系爭土地早有交換使用之約定為可取。該交換土地利用，核其性質應屬互
為租賃，被上訴人辯稱其基於交換使用契約，
準用租賃之
法律關係，有權使用系爭土
地等語，應屬可採。又上訴人以系爭土地交換二二一－四、二二二－八號土地，係為
「建築辦公廳舍有效利用」，而吳清煥於交換系爭土地後即在其上興建房屋，顯見兩
造交換土地，係為建屋之用，應有土地法第一百零三條之
適用，上訴人自不得任意終
止其租賃關係。再土地法第一百零三條第二款，所謂承租人以基地供違反法令之使用
者，係指以基地或基地上之房屋供違反法令之使用者而言。租用基地建築房屋未依建
築法領得建築執照，僅屬私有建築違反許可之規定，並非以基地或基地上房屋供違反
法令之使用，自
難認為與該條款所定之情形相符，則上訴人主張被上訴人在系爭土地
之建物，未辦保存登記，係屬供違反法令之使用，伊依土地法第一百零三條第二款規
定終止租約
云云，並無足採。上訴人另主張二二二－八號土地原由伊作為市公所倉庫
及放置公佈欄之用，七十九年間為被上訴人佔用為私有停車場，拒不交付伊使用，顯
已違反交換契約，依土地法第一百零三條第五款規定，伊亦得終止租約，並已合法表
示終止云云。惟被上訴人否認曾將二二二－八地號土地交付上訴人占有使用，證人楊
順照到場證稱：「中壢市○○段中壢老小段二二二－八號土地主要供通行使用，上有
公告欄及簡陋倉庫放農藥用，在我七十五年到職時即已存在，所以我不知何時蓋的，
直到七十九年才拆除。剛才被上訴人提出之照片，我回想當時倉庫及佈告欄是否在二
二二－八號土地上，因當時沒有測量過，我也沒有把握是蓋在系爭土地上」、「至於
倉庫是否蓋在二二二－八號土地上並未測量過」、「倉庫是否在二二二－八號土地上
因未測量無法確定」等語，尚不能確實證明被上訴人之被繼承人吳清煥於與上訴人成
立交換使用
合意後，曾交付二二二－八號土地與上訴人占有使用，是上訴人此部分主
張亦屬不能證明。其次，上訴人於第一審之先位聲明係本於交換契約請求為所有權移
轉登記，被上訴人對上訴人之
請求權曾為時效消滅之抗辯，因上訴人本於該契約所得
請求之交換土地交付請求權相同，故被上訴人之時效抗辯仍予援用。而上訴人之請求
權自四十九年間交換使用契約成立日起算，
迄今早逾十五年時效期間，被上訴人之債
務為有義務而無責任之債務，於其為時效抗辯後，其給付責任已告消滅，自不生
給付
遲延情事，上訴人以被上訴人給付遲延為由，主張被上訴人違約而
解除契約，於法
即
屬無據。從而兩造間有基地
租賃契約關係存在，被上訴人占用系爭土地建築房屋，為
有正當權源，上訴人以被上訴人為無權占有，訴請被上訴人
拆屋還地，非有理由等詞
，為其判斷之基礎。
惟查上訴人主張交換使用契約包括被上訴人所有二二二－八、二二一－四號兩筆土地
，該二二二－八號土地自四十九年至七十九年間由伊占有建築倉庫及放置公佈欄使用
，竟遭被上訴人佔用為私有停車場，拒不交付伊使用，顯已違反當初交換契約之內容
，依土地法第一○三條第五款規定，伊得終止租約，並已合法表示終止等語，並經證
人楊順照到場證稱：「中壢市○○段中壢老小段二二二－八號土地主要供通行使用，
上有公告欄及簡陋倉庫放農藥用，在我七十五年到職時即已存在，所以我不知何時蓋
的，直到七十九年才拆除。剛才被上訴人提出之照片，我回想當時倉庫及佈告欄是否
在二二二－八號土地上，因當時沒有測量過，我也沒有把握是蓋在系爭土地上」，為
原審確定之事實，則該倉庫及放置公告欄之位置，是否在二二二－八號土地上，
非不
得由證人楊順照會同地政機關人員至現場指界丈量，資為憑斷，
乃原審
未遑詳查究明
，遽以前開情詞，為上訴人不利之判斷，自嫌疏略。復
按消滅時效完成後，請求權並
不消滅，非經當事人援用，法院不得為
裁判。本件被上訴人對於上訴人在第一審本於
交換土地所有權契約，先位聲明請求為所有權移轉登記時，固曾提出時效抗辯，惟對
於上訴人主張被上訴人未依交換土地使用契約，將二二二－八號土地交伊使用為違約
，似未再提出時效抗辯。果爾，原審謂上訴人之請求權自四十九年間交換使用契約成
立日起算，迄今早逾十五年時效，被上訴人之債務為有義務而無責任之債務，於被上
訴人為時效抗辯後，其給付責任已告消滅，自不生給付遲延云云，究何所指？尤費詞
猜。
上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，
難謂無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八
條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 五 月 十 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 洪 根 樹
法官 謝 正 勝
法官 劉 福 來
法官 黃 熙 嫣
右
正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 五 月 二十 日