最高法院民事判決 八十五年度
台上字第一○七五號
上 訴 人 丙○○
乙○○
黃秀英
黃騰輝
黃清江
黃白月
黃 強
陳燕妮
陳日上
陳玉雪
陳淑惠
黃 浩
上 訴 人 甲○○
被上訴人 張曜
臻
右
當事人間請求
損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十四年八月七日台灣高等法院
台中分院第二審判決（八十四年度上字第一五九號），各自提起上訴，本院判決如左
：
主 文
原判決關於
駁回上訴人甲○○之上訴及其餘上訴人之擴張之訴
暨各該
訴訟費用部分廢
棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件上訴人丙○○、乙○○、黃秀英、黃騰輝、黃清江、黃白月、黃強、陳燕妮、陳
日上、陳玉雪、陳淑惠、黃浩（下稱丙○○等十二人）主張：坐落南投縣○○鎮○○
○段○○號、六八－一號土地（現分割為四十五筆）原為上訴人甲○○、被上訴人張
曜臻及第一審共同
被告劉素卿、張智堯、張昭婷、張千媚、張秀熏（下稱劉素卿等五
人）之被
繼承人張
乃輝所共有，出租與伊之被
繼承人黃旺德耕作。民國六十八年九月
三十日黃旺德與甲○○、被上訴人、張乃輝（下稱甲○○等三人）訂立協議書，約定
黃旺德同意甲○○等三人收回土地與人合建，再將合建後分得之房屋分四戶與黃旺德
。
詎甲○○等三人分得合建房屋後，竟將之全部移轉登記於他人名下，致原定之給付
陷於給付不能，以每戶新台幣（下同）一百七十萬元計算，伊因甲○○等三人不履行
債務所受損害共為六百八十萬元
等情，求為命甲○○、被上訴人各給付伊三百四十萬
元及法定
遲延利息之判決（丙○○等十二人原請求甲○○、被上訴人各給付二百二十
六萬六千元，第一審為其勝訴判決，甲○○、被上訴人不服，提起第二審上訴，丙○
○等十二人於審理時擴張請求甲○○、被上訴人各再給付一百十三萬四千元，原審將
上訴及擴張之訴均予駁回，被上訴人就其敗訴部分未上訴，該部分業已確定。又丙○
○等十二人請求第一審共同被告劉素卿等五人
連帶給付其二百二十六萬六千元本息之
訴，已受敗訴判決確定）。
上訴人甲○○、被上訴人則以：
系爭土地共有人之一張乃輝並未參與協議書之訂立，
該協議書未有效成立。協議書縱屬有效，亦已因黃旺德聲明解除或雙方
合意解除而不
存在。協議書約定黃旺德分得房屋之位置應經抽籤，既未抽籤，自無從確定標的。黃
旺德曾於七十五年間提起訴訟，縱其得請求賠償，亦應以當時之房地價格作為計算之
標準等語，資為
抗辯。
原審以：上訴人丙○○等十二人主張之事實，有協議契約書、土地及建物登記簿謄本
為證，該協議書之真正，復為上訴人甲○○及被上訴人所不爭執，
堪信為真實。而該
協議書之訂立人，地主方面，除甲○○及被上訴人外，尚包括張乃輝，足認張乃輝亦
為協議書之當事人。雖甲○○及被上訴人抗辯：黃旺德於六十八年十月三十日以草屯
郵局第八二四號
存證信函聲明
解除契約，該協議書已因解除而不存在。即或不然，雙
方亦已合意解除
云云。但查該八二四號存證信函係催告甲○○等三人履行協議書第三
條所定之義務，並無行使解除權或充作解除契約要約之意思，該協議書自仍有效存在
。
按因可歸責於
債務人之事由致付不能者，
債權人得請求賠償損害，其不能
回復原狀
者，應以金錢賠償之。次按損害賠償之目的，在填補所生之損害，其應回復者並
非原
來狀態，而係應有狀態，故其價格應以加害人應為給付之時為準，被害人請求時，加
害人即有給付之義務，算定被害物價額時，自應以起訴時之市價為準，起訴前已請求
者，以請求時之市價為準。丙○○等十二人之被繼承人黃旺德依約可分得之四戶房屋
，已因可歸責於甲○○等三人之事由成為給付不能，丙○○等十二人請求甲○○及被
上訴人以金錢賠償，自屬有據。查黃旺德固曾於七十五年間提起訴訟，請求甲○○等
三人履行契約，辦理
所有權移轉登記，
惟不涉給付不能損害賠償問題，
難謂黃旺德當
時已為請求，本件應以丙○○等十二人起訴時（按：於八十三年四月二十八日起訴）
之市價為準。
兩造取樣送鑑之二戶房屋，其市價分別為三百萬元至三百三十萬元間及
三百五十萬元至三百八十萬元間，有台灣省建築師公會鑑估報告書
可憑，丙○○等十
二人請求以每戶一百七十萬元為計算基準，尚在
上開較差房屋之鑑估價格以下，
核屬
合理。甲○○及被上訴人抗辯：應以七十五年之價額為準，當時系爭房地之市價約僅
三十至五十萬元云云，尚無足取。以每戶一百七十萬元，四戶六百八十萬元及地主三
人，每人分攤三分之一計算，甲○○及被上訴人應分攤之金額各為二百二十六萬六千
六百六十六元，丙○○等十二人請求
彼等各給付二百二十六萬六千元及自訴狀
繕本送
達
翌日起算之法定遲延利息，自無不可，應予准許。又甲○○及被上訴人應分攤之金
額既如上述，丙○○等十二人
擴張聲明，請求
彼等各再給付伊一百十三萬四千元及利
息，即非正當。
爰維持第一審所為甲○○敗訴之判決，並駁回丙○○等十二人之擴張
之訴。
查原審係認定應以上訴人丙○○等十二人於八十三年四月二十八日提起本訴時系爭房
地之市價算定其損害額，然查台灣省建築師公會所鑑估者，為系爭房地於八十三年八
月十一日時之市價（見外放鑑估報告書），並非起訴時之市價，原審竟據以為上訴人
甲○○不利之判決，已有可議。況履行契約
請求權及因不履行契約而生之
損害賠償請
求權，均出於同源，其所謂請求，自包括請求履行契約或請求損害賠償在內。原審認
定黃旺德曾於七十五年間請求甲○○等三人履行契約，辦理
所有權移轉登記，則算定
損害物價額是否不應以七十五年間請求時之市價為準，亦非無研求餘地。次查系爭房
地經鑑定每戶之價格均在三百萬元以上，則四戶之價格應在一千二百萬元以上，原審
稱甲○○應分攤三分之一則其分攤之金額在四百萬元以上，超過丙○○等人原請求之
二百二十六萬六千元加上其擴張請求之一百十三萬四千元之總數，則丙○○等十二人
在原審所為擴張之聲明，似非法所不許，原審認上訴人甲○○應分擔之金額既為二百
二十六萬六千六百六十六元，上訴人丙○○等十二人所為之擴張聲明即非正當，尤非
允洽。上訴人丙○○等十二人及上訴人甲○○
上訴意旨，各自指摘原判決不利於己部
分為不當，求予廢棄，均非無理由。
據上論結，本件上訴人丙○○等十二人及上訴人甲○○之上訴均為有理由，依民事訴
訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 五 月 十六 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 許 朝 雄
法官 梁 松 雄
法官 陳 國 禎
法官 劉 延 村
法官 劉 福 聲
右
正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 五 月 二十八 日