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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一一○四號 　　上　訴　人　乙○○ 　　被 上訴 人　甲○○ 右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十四年九月四日台灣高 等法院第二審判決（八十三年度上字第一八○六號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人主張：伊所有坐落桃園縣桃園市○○○段三○二之四號，面積○‧○三 三六公頃土地及其地上如第一審判決附表所示建物（下稱系爭房地），於民國八十三 年五月十一日委託大世紀房屋仲介有限公司（下稱大世紀仲介公司）代理銷售，於同 年月十八日與訴外人李東海簽訂不動產買賣契約書，由李東海以新台幣（下同）四百 七十五萬元買受，伊於收受價金（含現金四十五萬元及由李東海、彭雲台共同簽發票 面金額分別為二百九十萬元及一百四十萬元之支票）之同時，依約將所有權狀及印鑑 證明書交付與李東海所覓自稱為陳建中之代書收受，俾辦理所有權移轉登記手續。詎 李東海竟盜刻伊印章，以系爭房地設定以上訴人為權利人，伊為債務人兼義務人之本 金最高限額四百三十萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），並持偽造伊名義簽發之面額 三百三十萬元本票向上訴人詐借同額現款。李東海所為行為係屬無權處分，對伊不生 效力等情，求為：㈠確認上訴人就系爭房地經桃園縣桃園地政事務所於八十三年五月 二十三日收件桃字第二八二三三號所設定四百三十萬元之本金最高限額抵押權所擔保 之債權不存在；㈡上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷之判決。 上訴人則以：被上訴人將所有權狀、印鑑證明交付李東海，顯係授權李東海為本件借 貸及抵押權之設定；縱本件係第三人冒名所為，被上訴人以自己行為表示以代理權授 與他人，應負表見代理授權人之責任等語，資為抗辯。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人主張：伊所有系爭房地於八十 三年五月十一日委託大世紀仲介公司代理銷售，於同年月十八日與李東海簽訂不動產 買賣契約書，由李東海以四百七十五萬元承買，伊於收受現金四十五萬元及由李東海 、彭雲台共同簽發以華南商業銀行士林分行為付款人、發票日分別為八十三年五月二 十九日、同年六月十日、面額分別為二百九十萬元及一百四十萬元之支票之同時，依 約將所有權狀及印鑑證明書交付與隨李東海同往且為李東海自稱為陳建中代書收受， 該二紙支票屆期提示均未獲兌付等語，有土地及建物登記簿謄本、不動產代理銷售委 託書、不動產買賣契約書、支票及退票理由單為證，嗣李東海以系爭房地設定上訴人 為權利人，伊為債務人兼義務人之本金最高限額四百三十萬元之抵押權，並持伊名義 簽發之面額三百三十萬元本票向上訴人借用同額現款等情，亦為上訴人所不爭，且有 抵押權設定登記聲請案卷可稽，堪認為真實。查被上訴人於八十三年五月二十四日至 同年月二十九日間出國在外，有護照上入出境紀錄可按，而上訴人所交付與借款人之 支票，發票日係同年月二十六日，提示日亦為同一日；完成系爭抵押權設定登記之日 期則為同年月二十七日（見卷內支票正反面影本、土地及建物登記簿謄本），被上訴 人均在國外。是上訴人所稱伊將支票逕交被上訴人收受云云，顯與事實不符。再核上 訴人因給付借款所交付，由徐金浩簽發之支票背面背書人「甲○○」（即被上訴人之 姓名）之簽名，與偵查卷上被上訴人歷次之署名，以肉眼比對，確有明顯之不同。足 見該支票並非交與被上訴人兌領，應認被上訴人並未收受該借款。雖證人即上訴人之 配偶徐金浩於臺灣桃園地方法院檢察署八十三年度偵字第七○四一號李東海被訴詐欺 案件偵查中及於原審審理時，均未肯定確實指認被上訴人為借款之人，參以徐金浩為 上訴人之夫，所為證言難免偏頗，自不得以徐金浩之證言據以認定親向上訴人借款之 人即為被上訴人。其次，系爭抵押權辦理設定登記時，曾經桃園縣桃園地政事務所以 申請書上被上訴人之印文與印鑑證明上之印文不符，而通知補正，有系爭抵押權登記 案卷內之補正通知書稿可證，自難認蓋用該印文之印章係被上訴人所交付。又經向桃 園縣桃園地政事務所調借該所八十三年五月廿三日桃字第二八二三三號被上訴人所有 系爭房地設定系爭抵押權登記案卷，囑託內政部警政署刑事警察局鑑定系爭抵押權設 定登記申請書及抵押權設定契約書中被上訴人之印文，與被上訴人印鑑證明之印文是 否相同，結果為抵押權設定契約書及抵押權設定申請書上被上訴人之印文與被上訴人 之印鑑證明並非相符，有內政部警政署刑事警察局八十四年六月廿四日鑑驗通知書在 卷足憑。上訴人又未能舉證證明該抵押權設定契約書、抵押權設定申請書上之印文為 被上訴人所加蓋，應認系爭抵押權之設定並非被上訴人所為。復按表見代理，須由自 己之行為表示以代理權授與他人，或知悉他人表示為其代理人而不為反對之表示者， 對於第三人始應負授權人之責任。惟依上訴人所言，系爭抵押權之設定，被上訴人始 終未曾與上訴人謀面，顯無從由被上訴人之行為表示以代理權授與他人；又被上訴人 雖曾將土地所有權狀及其印鑑證明交付李東海，但係為辦理所有權移轉登記而交付。 且辦理抵押權設定登記，除前開文件外，於聲請登記有關文件上亦須加蓋與印鑑證明 相同之印章，否則即無從辦理。是僅交付土地所有權狀及印鑑證明，既不足以辦理抵 押權設定登記，即不得因被上訴人將土地所有權狀與印鑑證明交付李東海，即謂被上 訴人已授與李東海辦理系爭抵押權登記之代理權。綜上所述，被上訴人並未向上訴人 借款，亦未為上訴人設定系爭抵押權，其訴請確認上訴人對被上訴人就系爭抵押權所 擔保之債權不存在，及上訴人應將系爭抵押權登記塗銷，即屬有理由，應予准許，為 其得心證之理由。並說明對於兩造其餘攻擊防禦方法之取捨意見，因而維持第一審所 為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，經核於法洵無違誤。上訴論旨，徒就原審取捨證據 、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，聲明廢棄 原判決，不能認為有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 五 月 十七 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 吳 啟 賓 法官 洪 根 樹 法官 謝 正 勝 法官 劉 福 來 法官 黃 熙 嫣 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 五 月 二十七 日