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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一一○六號 　　上　訴　人　甲○○ 　　訴訟代理人　余枝雄律師 　　被 上訴 人　乙○○ 右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國八十四年二月二十七日臺灣高 等法院第二審判決（八十三年度重上更㈠字第四二號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人主張：伊於民國八十一年四月十一日向上訴人購買坐落臺南縣官田鄉鎮三○七、三○七之三、三○七之四、三○七之五、三○七之六、三○七之七號共 六筆土地，當日付定金新臺幣（以下同）五百萬元，同月十三日再給付訴外人北高建 設有限公司（以下稱北高公司）所簽發，同年月二十六日期，面額二千五百萬元支票 乙紙為第二期款。詎上訴人竟違約，退還上開定金及支票，又於同年七月四日將三○ 七之四、三○七之六號土地以買賣為原因，移轉登記與訴外人蔡壽良，致對伊構成一 部給付不能，其餘土地屬道路或機關用地，縱然履行，對伊亦無利益。依兩造契約第 四條第一項約定，上訴人應給付伊與所付價金三千萬元同額之違約金。爰以起訴狀繕 本之送達為解除契約之意思表示，並就上訴人應給付違約金中之一千萬元先行請求等 情，求為命上訴人給付五百萬元及加付法定遲延利息之判決（被上訴人超過上開金額 之請求，業經第一審判決敗訴，並告確定）。 上訴人則以：被上訴人於八十一年四月十三日給付者係北高公司簽發之支票，並非現 金，竟擅自於買賣契約書加註「給付二千五百萬元」等字樣，且加蓋素不相識之「蘇 榮春」印章，伊乃函請被上訴人澄清。詎被上訴人即以伊無履約誠意及毀約為詞，要 求解除契約。經伊函覆同意解除契約，退還所收二千五百萬元支票，另簽發五百萬元 支票以扺還定金，兩造間之買賣契約應已合意解除，伊再將系爭土地移轉登記與蔡壽 良，應無違約責任等語，資為抗辯。 原審審理結果，以：上訴人於八十一年二月二十三日出售系爭三○七、三○七之四、 三○七之六號土地予訴外人蔡壽良，並約定三○七之三及三○七之七號之道路用地無 償借與使用，三○七之五號之機關用地亦無償借供銷售場地，用畢歸還，並收取部分 價款後，於同年四月十一日復將系爭六筆土地出售予被上訴人，訂約當日收受定金五 百萬元，同月十三日被上訴人再交付北高公司簽發，同年月二十六日期，面額二千五 百萬元之支票為第二期款。上訴人因第二期款係支票，而契約書記載該期款收訖，易 誤為收受現金，且該支票係北高公司簽發，未經被上訴人背書，契約加註部分又蓋用 「蘇榮春」章，並非被上訴人章，乃於同年五月二十七日寄函要求被上訴人出面澄清 及換回支票。該函因被上訴人遷移而退回，同年月三十日再度寄發，始經被上訴人收 受。被上訴人即於同年六月十二日寄發存證信函與上訴人，以上訴人違約為由，解除 契約，並要求上訴人返還所受價金及給付三千萬元違約金暨賠償損害。上訴人覆函雖 否認違約，但同意解除契約，並簽發面額五百萬元之支票，連同尚未提示之第二期款 支票一併寄還。被上訴人收受後，於同年七月二十二日兌領上訴人寄還之五百萬元支 票。於提示支票前之同年七月七日向臺灣臺南地方法院聲請假扣押上訴人之財產，經 該院以八十一年度全字第四五八號裁定准許，並於同年月二十四日向臺灣臺北地方法 院聲請假扣押，亦經該院以八十一年度全字第一七○一號裁定准予在案。上訴人則早 於同年七月四日即將三○七之四、三○七之六號土地，以買賣原因，移轉登記與蔡壽 良，同年七月二十二日再將三○七號土地移轉登記與蔡壽良等事實，為兩造所不爭， 並有土地登記簿謄本、買賣契約書、存證信函、回執、信封、支票、聲請狀、假扣押 裁定、查封筆錄、地籍圖謄本在卷可稽。查被上訴人八十一年六月十二日存證信函主 張上訴人違約，無非以上訴人寄函要求澄清事實，伊曾於同年六月三日前往上訴人處 ，上訴人只一味欲解約；同年六月九日介紹人蔡松忠、代書梁清雄再依約定時間前往 ，上訴人則避不見面等語，為其論據。惟所載各情縱令屬實，上訴人要求澄清事實或 拒絕與介紹人等見面，並無違約可言。至上訴人表示欲解約云云，亦僅係合意解除契 約之要約而已，不能認有違約情事。被上訴人雖主張伊於八十一年六月三日與上訴人 見面時，欲交付臺灣銀行簽發，同年月八日期，面額二千五百萬元支票，遭上訴人拒 絕云云，惟依銀行作業程序，通常係由客戶提出現金，銀行始開立當日即期支票。被 上訴人於八十一年六月三日即能取得同年月八日之銀行支票，不能無疑。何況，依兩 造契約第二條第二款約定，系爭土地之三七五租約由上訴人負責註銷，第二期款二千 五百萬元於領到鄉公所租約終止之證明文件時始應給付。而上訴人與佃農李得枝、吳 象、蔡福柱之租約，經臺南縣政府核准辦理終止租約，蔡福柱部分之證明文件係至八 十一年六月十八日始送達上訴人，有台南縣官田鄉公所函件附卷可稽。是同年月三日 兩造會面時，上訴人尚未收到全部終止租約文件，則第二期款付款時間尚未屆至，上 訴人並無收受義務，其拒收即無違約可言。就令有收受義務，拒收亦僅生債權人受領 遲延問題而已，並非未履行義務，亦不構成違約。被上訴人於八十一年六月十二日所 為解除契約表示，自不生解除契約之效力。又契約之合意解除與法定解除權之行使， 性質不同，效果亦異。被上訴人前開存證信函係以行使法定解除權之意思而為解除契 約之意思表示，雖因法定解除原因之不存在，而不生解除契約之效力，亦不能變更其 性質為合意解除之要約，更不能因上訴人於八十一年六月十八日函覆同意解除契約而 成為合意解除。再者，被上訴人前開存證信函係以上訴人不欲履約為由，認上訴人違 約，而為解除契約之意思表示，並未主張上訴人有給付不能、不完全給付及給付遲延 情事。被上訴人之訴訟代理人於第一審表示：被上訴人前開存證信函所為解除契約之 意思表示不生效力，因當時並無任何之給付不能、不完全給付及給付遲延情事等語， 係事後所為之法律判斷，不能因此推斷被上訴人於寄發解除信函時，即已明知並無解 除權存在。何況，縱使明知無解除權仍執意行使解除權者，亦只不生解除契約之效力 而已，不得違背其意思，將其行使解除權之單獨行為解為合意解除之要約行為。尤有 進者，被上訴人於前開存證信函中，除要求上訴人返還所收受價款外，並要求上訴人 給付三千萬元之違約金及賠償損害。是以就令被上訴人該存證信函之真意為合意解除 之要約，其要約內容既如前述，上訴人覆函僅同意返還所收受款項，並未同意給付違 約金等，亦難認雙方意思表示業已合致，上訴人之覆函祇可認係合意解除契約之新要 約，而非承諾。按承諾不以明示為必要，依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知者 ，在相當時期內，有可認為承諾之事實時，其契約亦應認已成立，民法第一百六十一 條第一項固定有明文，惟上訴人此種合意解除契約之要約，並無依習慣或依其事件之 性質，承諾無須通知之情形。是被上訴人縱未於相當時期內為反對表示，亦無從視為 默示承諾。何況被上訴人於接獲要約後，曾於八十一年六月二十五日發函上訴人，催 其會同辦理融資手續，以為第三期款之給付，並陳稱：上訴人係有過失之一方，無解 除契約之權利等語。該函經郵局以招領逾期退回後，被上訴人於同年七月十六日再度 發函上訴人，以上訴人違約將部分土地移轉登記與蔡壽良為由，而解除契約，並表示 上訴人應退還已收之三千萬元價款及給付同額違約金暨一千萬元之賠償，除以上訴人 所寄三千萬元支票扺充外，上訴人尚應給付四千萬元等語。該函亦於同年月十八日因 上訴人拒收而退回，有各該函件及信封可考，且經受任寄發各該函件之洪錫鵬律師結 證在卷。足證被上訴人並無合意解除契約之意，其於八十一年七月二十二日提示上訴 人寄還之五百萬元支票，應如其信函所示，係以扺充之意為之，而非承諾合意解除。 此由被上訴人於八十一年七月七日及同月二十四日向臺灣臺南地方法院及臺灣臺北地 方法院聲請假扣押上訴人之財產，以保全其契約權利，益足為證明。系爭契約應未經 兩造合意解除。查被上訴人前揭八十一年七月十六日函所指上訴人違約事實，於發函 之時尚未發生，所為解除契約意思表示雖不生效力，然上訴人於八十一年七月四日及 二十二日將三○七之四、三○七之六、三○七號土地移轉登記與蔡壽良，已成部分給 付不能，未移轉他人之三○七之三、三○七之七號土地為道路用地，三○七之五號土 地為機關用地，被上訴人主張其履行對伊無利益，拒絕該部分之給付，而以起訴狀繕 本之送達為解除契約之意思表示，請求給付全部債務不履行之違約金，自非無據。上 訴人雖辯稱：伊主觀上認為已合意解除契約，故將土地移轉登記與他人，無可歸責云 云，惟上訴人為合意解除契約之要約後，他方縱未為反對之表示，如無可認為承諾之 事實，仍不能認已合意解除，已如前述。被上訴人如無異議而兌領上訴人寄還之支票 ，或可認有承諾之事實。但被上訴人於兌領前曾委請律師代函表示反對，該函送至上 訴人住處，雖經拒收，亦應認已生送達效力。上訴人可知被上訴人未承諾合意解除， 兩造契約仍具效力，竟將部分土地移轉他人，致陷於給付不能，自得歸責於上訴人。 至於被上訴人誤以為有解約權，而於八十一年六月十二日為解除契約之意思表示，僅 不生解除契約之效力而已，嗣後發現上情，復依約主張權利，尚無權利濫用或違反誠 信原則可言。系爭契約第四條約定：如上訴人違約，同意所收土地款加倍款項賠償被 上訴人，充為違約罰金。被上訴人於買受系爭土地後，即轉售予北高公司負責人邱志 豐，收受五百萬元定金，及二千五百萬元支票，嗣因被上訴人遲遲不能取得系爭土地 所有權，未能履行出賣人義務，邱志豐乃於八十一年六月二十一日向被上訴人請求加 倍返還定金計一千萬元，有存證信函及支票影本可按。被上訴人請求上訴人給付與已 收定金五百萬元同額之違約金，尚無過高情形。從而，被上訴人請求上訴人如數給付 ，並加付遲延利息，即屬正當，應予准許，為其心證之所由得。因而廢棄第一審所為 駁回被上訴人此部分請求之判決，改判如其聲明。 查上訴人係於八十一年七月四日將三○七之四、三○七之六號土地移轉登記與蔡壽良 ，同年八月二十五日再將三○七號土地移轉登記與蔡壽良，有土地登記簿謄本在卷足 證，原審認定三○七號土地係於同年七月二十二日移轉，尚有未合。又被上訴人於同 年七月十六日以上訴人將三○七、三○七之四、三○七之六號土地移轉登記與蔡壽良 ，致給付不能為由，致函上訴人解除契約時，三○七之四及三○七之六號土地業已移 轉登記與蔡壽良，僅三○七號土地尚未移轉而已。原審謂被上訴人寄發上開函件與上 訴人時，上訴人之前揭違約事實尚未發生云云，亦有未洽。惟各該錯誤事實之認定與 本件判決之基礎尚無何影響，原審以兩造並未合意解除契約，上訴人將部分系爭土地 移轉於他人，對被上訴人構成給付不能，而准被上訴人解除契約，請求上訴人給付違 約金及計付遲延利息，經核於法尚無違誤。上訴論旨，復對原審取捨證據、認定事實 之職權行使，指摘為不當，聲明廢棄原判決，不能認為有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 五 月 十七 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 吳 啟 賓 法官 洪 根 樹 法官 謝 正 勝 法官 劉 福 來 法官 黃 熙 嫣 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 五 月 二十七 日