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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一一四四號 　　上　訴　人　乙○○ 　　被 上訴 人　甲○○ 　　訴訟代理人　王炯棻律師 右當事人間請求所有權移轉登記（塗銷登記）事件，上訴人對於中華民國八十四年九 月二十五日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第六三號） ，提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件被上訴人主張：坐落屏東縣○○鄉○○段七九九之一○○及七九九之一○一號土 地二筆（下稱系爭土地）係民國六十一年間兩造之父洪學坤經營水泥瓦工廠盈餘所購 買而登記為上訴人名義。嗣雙方於六十四年九月間在父母見證下分析家產，約定系爭 土地如第一審判決附圖所示ＡＣ部分分歸伊所有，由伊給付上訴人新台幣（下同）十 七萬六千元及償還購買系爭土地標得稻谷會應付之會款稻谷一萬二千斤。伊已依約履 行，上訴人竟反悔，拒不辦理移轉登記手續。迨至七十五年七月十七日，兩造又在屏 東縣塩埔鄉調解委員會（下稱塩埔鄉調委會）成立調解，約定上訴人應將上開ＡＣ部 分土地移轉登記與伊，由伊再給付上訴人三十五萬元。詎上訴人仍不予履行，依法伊 自得請求上訴人將該ＡＣ部分土地換算為系爭土地之應有部分後，移轉登記與伊等情 ，爰依契約之法律關係，求為命上訴人將系爭七九九之一○○號土地所有權應有部分 一萬分之七四○四及系爭七九九之一○一號土地所有權應有部分一萬分之八四三九中 之一萬分之一六九五移轉登記與伊之判決（被上訴人先位聲明，另請求第一審共同被 告吳洪進金塗銷所有權移轉登記及命上訴人將七九九之一○○及七九九之一○一號地 上如上開ＡＣ部分所有權移轉登記部分，業經第一審法院判決被上訴人敗訴，未據其 聲明不服）。 上訴人則以：系爭土地係伊自行籌資購買，伊在其上經營水泥瓦工廠。兩造於六十四 年間以互標方式決定上開水泥瓦廠之經營權，非分析家產，不包括系爭土地所有權。 有關雙方於七十五年間在塩埔鄉調委會所立調解筆錄記載之重新分界登記，究何所指 ，並不明確。無從證明被上訴人對伊有土地所有權移轉登記請求權。且該調解筆錄未 繪製附圖，兩造尚無成立契約之合意，調解筆錄無拘束雙方之效力。況被上訴人亦未 給付調解筆錄所載之三十五萬元與伊，經伊催告亦拒不給付，伊已解除契約。如謂上 述調解已有效成立迄未解除，被上訴人亦應給付該三十五萬元，並將如原判決附圖甲 部分土地移轉登記與伊，以為同時履行等語，資為抗辯。 原審維持此部分第一審所為上訴人敗訴之判決（即命上訴人就系爭土地應有部分為移 轉登記部分），駁回其上訴，並判命被上訴人為對待給付，同時將同段七九九之一二 二號土地內如原判決附圖所示甲部分面積○‧○○○八公頃之所有權移轉登記與上訴 人，無非以：被上訴人主張之事實，已據提出土地登記簿謄本及調解筆錄為證。上訴 人對該書證之真正復不爭執。上訴人雖以上開情詞置辯，惟查兩造父母洪學坤、洪庚 於第一審分別證稱：「新圍段七九九之一○○及七九九之一○一號土地是乙○○所買 ，另外一筆為甲○○所買，是我拿錢給他們經營賺錢所買的。六十四年間，兩造對屏 東塩埔之水泥瓦工廠競標，標得的人要補償未標得的人去新南勢經營之資金。由甲○ ○標到製瓦工廠，乙○○未標得必需去新南勢。所以土地變成原告（被上訴人）的， 兩造約定標得的人取得水泥工廠之土地及房屋及經營權」，「當時兩造聲明要分家財 ，我太太說用𨷺分的，乙○○聲明要用投標的」，「六十四年間當時有二間製瓦工廠 ，塩埔新圍一間，新南勢一間，我建議𨷺分，但乙○○提議說用標的，標高的在新圍 ，少的人在新南勢，當時新圍工廠之土地面積比較多，新南勢較少，甲○○要補償乙 ○○新南勢去之錢，這次𨷺分是包括房屋、土地、工廠之經營權、雙方各得一廠房屋 、土地及工廠經營權，後來甲○○有拿補償額給乙○○……」各等語（該審卷四十一 、四十二頁）。足見上訴人抗辯系爭土地非屬祖業分產，土地所有權僅及於製瓦工廠 範圍之土地云云，不足言取。又上開調解筆錄載明：「過去甲○○及乙○○各自購 ○○○鄉○○段七九九之九九、一○○、一○一、一一八、一一二號等五筆土地願如 附地籍圖（現有建物整間為準），於點線為中心重新分界登記，但甲○○應交出所得 差額一間份三十五萬元給乙○○。其差額應在開始登記前交付三分之一為定金，未 付三分之二候登記後應即付清，不得拖延。……」云云，該筆錄分經兩造簽章在案， 且於聲請調解時已提出系爭土地地籍圖謄本三份為證。其上劃有分割線者即為調解筆 錄所稱之地籍圖（原審上字卷六十二頁），亦據證人王寶來證述明確，並有塩埔鄉公 所調解卷宗影本可稽，具見兩造就系爭土地已達成以該地籍圖之分割線為界址分析家 產之協議至明。參諸上訴人具狀稱七十五年調解後曾多次催告被上訴人給付三十五萬 元遭拒等情觀之，益見上訴人抗辯兩造調解未經有效成立，尚非可採。次查系爭土地 及被上訴人名義之同段七九九之九九、七九九之一二二號土地西北面臨維新路，原建 有磚造平房四棟，被上訴人居東北側二棟，上訴人居西南側二棟，上訴人已將其中自 西南側算起第二棟售與吳洪進金，上訴人並與吳洪進金將該磚造平房拆除，各在原址 改建二層樓房，屬被上訴人之東北側二棟，其中最東北側之磚造平房一棟已由被上訴 人拆除，另一棟尚保留原樣。被上訴人所指兩造分析家產之界線即為尚保留原樣之建 物與吳洪進金改建房屋之牆角等事實，業據第一審法院會同地政人員勘測時，經兩造 一致陳明在卷，有勘驗筆錄及複丈成果圖（一審卷六十一、八十九頁）足按。經核與 上開調解筆錄所附之地籍圖分界線係由第二、三棟之牆角延伸，一端至路界，一端至 七九九之一○一號土地之底線相符。是以兩造既經調解分析家產，調解筆錄又載明「 重新分界登記」，「差額應在開始登記前交付三分之一為定金」等語，則上訴人在分 界線東北側分歸被上訴人取得部分之土地，自有移轉登記與被上訴人之義務無疑。而 上訴人對調解筆錄約定被上訴人給付之三十五萬元，並未為限期催告，縱有對被上訴 人為解約之意思表示，亦不生解除契約之效力。況被上訴人已於八十三年六月九日滙 寄三十五萬元之三分之一即十二萬元與上訴人，有存證信函及滙款回條足憑，已履行 移轉登記前應給付之額數。從而，被上訴人本於契約之法律關係，按第一審判決附圖 ＡＣ面積○‧○二四八公頃及○‧○○九二公頃所占系爭二筆土地面積之比例，暨上 訴人已將系爭土地一部應有部分移轉登記與吳洪進金，僅餘七九九之一○○號應有部 分一萬分之七四○四、七九九之一○一號應有部分一萬分之八四三九等情，請求上訴 人將七九九之一○○號土地應有部分一萬分之七四○四、及七九九之一○一號土地應 有部分一萬分之八四三九中之一萬分之一六九五移轉登記與伊，洵屬正當，應予准許 。又依調解筆錄之約定，被上訴人同負有將同段七九九之一二二號地內如原判決附圖 所示甲部分面積○‧○○○八公頃所有權移轉登記與上訴人之義務，上訴人為同時履 行之抗辯，即屬有據，亦應准許等詞，為其判斷之基礎。 惟查被上訴人所指六十四年間兩造分析家產之約定，並未提出任何書證為憑，兩造父 母洪學坤、洪庚之上開證詞亦僅言及兩間製瓦工廠如何𨷺分競標而取得廠房、土地及 工廠經營權而已，並未指明系爭二筆土地何部分係由被上訴人取得，上訴人且於原審 稱：「該水泥瓦工廠所指之土地，僅為坐落系爭土地底端之一處（劃有附圖位置）」 云云，並提出附圖為證（原審更字卷四十五頁正反面、五十頁附圖），該附圖所示之 土地復與被上訴人所指如第一審判決附圖所示ＡＣ部分之面積位置不同。能否謂上述 ＡＣ部分土地即係兩造合意分析家產而分由被上訴人取得之土地，已非無疑。又上開 塩埔鄉調委會調解筆錄第一項之約定，非但未載明分界登記，與上開六十四年間兩造 分析家產有何關連。且所謂「土地願如地籍圖（現有建物整間為準），於點線為中心 分界登記」之「地籍圖」並未附於筆錄，並經兩造簽認。又上開調委會調解卷內所附 之地籍圖（原審上字卷六十二頁）顯示，其上所劃之分界線，除圖上二、三棟房屋牆 角延伸至七九九之一○一號土地底線一條外，尚有四棟房屋之分界線四條，筆錄及地 籍圖上又均未記載分歸被上訴人取得者究係那一部分﹖而該筆錄內「地籍圖」之後又 加上「（現有建物整間為準）」等字，另兩造於第一審法院勘驗現場所述各情，亦僅 就房屋劃分界線加一說明而已，上訴人似未同意將系爭土地如第一審判決附圖ＡＣ部 分移轉登記與被上訴人，有該勘驗筆錄足憑（一審卷六十一頁）。究竟上開調解筆錄 地籍圖上之分界線，係僅就房屋坐落之基地部分為分界登記，抑或如被上訴人所言應 將如上開附圖ＡＣ部分分歸其取得﹖或另有所指﹖此與本件被上訴人得否依調解筆錄 為請求關係頗切。原審未詳為勾稽，遽以上開理由為上訴人不利之判決，殊嫌速斷。 再查上訴人於原審一再抗辯稱：「調解筆錄僅就當時建物所在土地協議依相鄰之牆壁 為準分界登記」，「調解合意內容係以建物坐落之土地為準，被上訴人所得請求之土 地僅為附圖Ｆ部分」各等語，並提出該附圖為證（見原審上字卷三十一頁反面、三十 二頁正面、三十四頁附圖、九十五頁正反面、九十七頁附圖、一○九頁反面、一三九 頁正反面及更字卷四十八頁正面、五十一頁附圖），原審對於上訴人此項重要之防禦 方法，恝置不論，未於判決理由項下說明其何以不足採之意見，遽為上訴人敗訴之判 決，尤有判決不備理由之違法。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，難謂無理由。 又原判決關於命被上訴人應為同時履行之對待給付部分，亦因失所附麗，自應併予廢 棄發回之。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 五 月 二十三 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 張 福 安 法官 蘇 茂 秋 法官 蘇 達 志 法官 顏 南 全 法官 葉 賽 鶯 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 六 月 一 日