最高法院民事判決 八十五年度
台上字第一一五七號
上 訴 人 甲○○
被
上訴 人 台北市國語實驗國民小學
法定
代理人 馬家祉
右
當事人間請求確認
僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國八十五年二月二十三日
台灣高等法院第二審更審判決（八十四年度勞上更㈢字第二二號），提起上訴，本院
判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：伊參加台北市政府教育局舉辦之市立中小學警衛甄選，經甄選合格
，於民國七十五年三月十日至被上訴人處擔任警衛工作，任職
期間伊完全
按兩造約定
之勞動條件履行應盡之義務。
詎被上訴人所屬考績委員會於考核伊八十年之考成時，
虛構伊行為不檢將伊考評列為丁等。被上訴人並違反勞資爭議在調解及仲裁期間，資
方不得終止勞動契約之規定，未給與伊預告期間，即於八十一年二月一日將伊解僱，
此項解僱應不生終止僱傭契約之效力。被上訴人對此既有爭議，伊自有即受確認判決
之
法律上利益。因伊自八十二年二月一日起改任台灣中小企業銀行松山分行之職員，
已向被上訴人表示自八十二年二月一日起終止兩造間之僱傭契約
等情。求為確認兩造
間自七十五年三月十日起至八十二年一月三十一日止僱傭關係存在之判決。
被上訴人則以：兩造間本無僱傭關係，上訴人為台北市政府教育局派至伊學校擔任警
衛，以技工職位進用為雇員，有公務員服務法之
適用。上訴人之年終考成被評定為丁
等，係經伊考績委員會核實評定，台北市政府教育局依考成結果通知上訴人解僱，兩
造間無私法上之僱傭關係存在，且所確認之僱傭關係為已過去之事實，
於法不合云云
。資為
抗辯。
原審以：上訴人起訴時，係請求確認兩造間有不定期僱傭關係存在，
嗣改為請求確認
其中七十五年三月十日起至八十二年一月三十一日止之僱傭關係存在，表示係聲明之
減縮，
旋稱其為訴之變更，先後不一，則其性質為何，即應由法院認定其為聲明之減
縮。又按確認
法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去或
將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的。而所謂「現在」或「過去」之法律關
係，應以第二審
言詞辯論終結時之狀態定之。茲上訴人減縮後之聲明，係請求確認兩
造間之僱傭關係自七十五年三月十日起至八十二年一月三十一日止存在。然本件係於
八十五年二月十三日
言詞辯論終結，是上訴人係請求確認過去之法律關係，自不得為
確認之訴之標的。第一審法院雖
非以此理由判決
駁回上訴人之訴，然其結果尚無二致
，仍應予維持。至上訴人受丁等考成是否客觀，因考核權在被上訴人，法院無權加以
變更，上訴人
聲請命被上訴人提出相關考成資料以供鑑定，核無必要云云。
爰判決駁
回上訴人之上訴。
按民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，審判長應向當事人發問或曉
諭，令其陳述
事實、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，
應令其敍明或補充之云云，此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故
審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大
之瑕疵，而基此所為之判決，即屬違背
法令。本件上訴人於八十二年七月十五日、九
月二十九日於原審聲明：「減縮後
上訴聲明，確認兩造僱傭關係自七十五年三月十日
起至八十二年一月三十一日止」。「為此依法就兩造待確認之不定期僱傭契約關係，
為減縮之聲明如上」（見原審更㈠卷第二八頁反面、二九頁正面、六三頁反面）。嗣
於八十四年十一月七日、八十五年二月十三日主張，因情事變更，上訴人得以他項聲
明代最初之聲明，合法為訴之變更；茲兩造
合意之退職條件成就（即上訴人轉任公職
），
是以援用民事訴訟法第四百四十六條、第四百六十三條、第二百五十五條第一項
及同法第二百五十六條第三款等有關情事變更之條款，以他項聲明代最初之聲明云云
（見原審更㈢卷第一五頁反面、一六頁正面、七九頁正面）。前後主張及聲明既屬不
同，原審審判長自應行使闡明權，令上訴人為適當必要之聲明及陳述，以闡明其真意
之所在。
乃原審審判長疏於行使闡明權之職責，
遽認上訴人係
減縮聲明，而為上訴人
敗訴之判決，其訴訟程序即有重大瑕疵，應認有廢棄發回之原因。又上訴人於原審主
張，上訴人所提起本件確認之訴，無論係未聲明起訖日之「確認僱傭關係存在」，抑
或已聲明起訖日之「確認兩造間之僱傭關係自七十五年三月十日起至八十二年一月三
十一日止存在」，其確認之期間均超越被上訴人於八十一年一月三十一日所為非法片
面終止僱傭契約之特定
期日，其目的均在排除被上訴人所為非法片面終止僱傭契約之
不合法作為，且一旦判決確認被上訴人所為之終止之意思表示並不適法，則上訴人與
被上訴人間之僱傭契約即合法存續至退職條件之生效日（即八十二年一月三十一日）
，
俟被上訴人依僱傭契約有關退職條件成就所應為之給付，始得謂為兩造間之雙務
債
權債務關係消滅，而成為過去之法律關係，本件確認之訴，上訴人有即受確認判決之
法律上利益。且訴訟之認定，法律關係是否已過去，乃以起訴之時點加以認定，設
訴
訟繫屬後，原告就繼續性之法律關係（如僱傭關係），因某種事由之發生，而將不定
期之法律關係之確認
予以限定終止點，亦不關
訴訟標的之法律關係已過去之問題云云
（見原審更㈢卷第七九頁反面、八○頁、更㈠卷第六四頁反面、六五頁正面），自屬
重要攻擊方法，原審
未遑詳加審酌，表示取捨之意見，遽為上訴人不利之判斷，亦欠
允洽。上訴論旨，執以指摘原判決違誤，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八
條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 五 月 二十四 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 錦 娟
法官 許 澍 林
法官 吳 正 一
法官 顏 南 全
右
正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 六 月 三 日