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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一一七五號 　　上　訴　人　甲○○ 　　被 上訴 人　乙○○ 　　訴訟代理人　呂傳勝律師 右當事人間請求塗銷登記等事件，上訴人對於中華民國八十四年五月二十九日台灣高 等法院第二審更審判決（八十四年度重上更㈡字第二七號），提起上訴，本院判決如 左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：兩造之曾祖父游永金於民國十七年（昭和三年）十二月二十九日死 亡，其長男游垂相於民國前十二年三月二日別籍異財，另立門戶，次男游垂文於民國 前七年（明治三十八年）00月000日生游天送，並與配偶陳甜於民國前四年六月 十日收養林桂，即兩造之母為媳婦仔，嗣游天送於民國前三年九月十七日死亡，林桂 與游垂文、陳甜之身分關係即轉換為收養，林桂並以養女身分招婿許源，於民國00 年00月0日生被上訴人，民國00年00月0日生伊。被上訴人依戶口簿記載，於 游永金死亡時，相續為戶主，並將如原判決附表所示之土地所有權應有部分（下稱系 爭土地應有部分），即前戶主游永金所遺家產，繼承登記為其所有。依台灣民間習慣 ，戶主因婚姻或收養之撤銷而離家，為戶主繼承開始原因。被上訴人於民國三十五年 間出嫁而離家，其戶主權因而喪失，應由伊相續，故系爭土地應有部分應由伊繼承取 得，被上訴人竟於民國八十年間逕為繼承登記，於法不合。縱因台灣地區於民國三十 四年十月二十五日施行現行民法，無上揭台灣民事習慣之適用，惟兩造均為游永金之 直系血親卑親屬，對游永金之遺產均有繼承權等情，求為命被上訴人將系爭土地應有 部分所為繼承登記予以塗銷；又本位聲明確認伊就系爭土地應有部分有所有權存在； 備位聲明確認伊就系爭土地應有部分與被上訴人有公同共有權存在，被上訴人應協同 伊辦理繼承登記之判決（上訴人在第一審係依民法第一千一百四十六條第一項繼承回 復請求權請求，嗣於原審追加依民法第七百六十七條除去妨害請求權請求）。 被上訴人則以：伊於民國十七年十二月二十九日相續為戶主，當時上訴人尚未出生， 應無繼承權。又伊雖於民國三十五年出嫁離開游家，惟當時台灣已光復，無台灣民事 習慣之適用等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴，無非以：原戶主游 永金於民國十七年十二月二十九日死亡，由被上訴人相續為戶主，上訴人係於民國0 0年00月0日出生，有日據時期戶籍謄本可憑。原判決附表所示土地為原戶主游永 金之財產，並非私產，系爭土地即為家產繼承，而非私產繼承。依日據時期台灣民事 習慣，家產繼承之繼承人順位為：㈠法定推定財產繼承人。須為被繼承人之家族，且 為男子直系卑親屬。㈡指定財產繼承人。即無法定推定財產繼承人，被繼承人以生前 行為或遺囑所指定之財產繼承人。㈢選定繼承人。即無法定推定財產繼承人，亦無指 定財產繼承人，或雖有之，但已喪失或拋棄繼承權，由親族會議所選定之財產繼承人 。查游永金死亡時，上訴人尚未出生，其直系卑親屬並無男子可為法定推定財產繼承 人，其又未指定財產繼承人，將來所生之上訴人，欲為財產繼承人，仍須經由親族會 議選定上訴人為財產繼承人，始能繼承附表所示土地，並非有上訴人出生之事實，即 謂係當然財產繼承人。上訴人之祖父即游永金之子游垂文，雖先於游永金死亡，但因 繼承開始時，上訴人尚未出生，上訴人自非代襲財產繼承人，亦未經親族會議選定為 承繼法定推定財產繼承人地位之代襲財產繼承人，上訴人對於系爭家產即原判決附表 所示土地，即無繼承權可言。上訴人主張其於系爭家產未分割前出生，應有繼承權存 在云云，委無足採。上訴人對原判決附表所示土地既無繼承權存在，則其提起本件訴 訟及為訴之追加，即因欠缺權利保護要件，不能准許等詞，為其判斷之基礎。 惟查本件原戶主游永金死亡時，就原判決附表所示系爭土地為家產，屬家產繼承，而 非私產繼承，為原審確定之事實，依日據時期台灣民事習慣，家產屬家族之共有財產 ，而非家長個人所有之財產（見第一審卷第九十七至九十八頁，原審上字卷第三十五 頁所附台灣民事習慣調查報告）。系爭土地既屬家產，為全體家族所共有，則上訴人 主張家產尚未分析，伊出生後，當然為共有人之一，對系爭土地亦有共有權存在，似 非全然無據。原審一方面認定系爭土地為家產繼承，又謂游永金死亡時，上訴人尚未 出生，非游永金之家屬，對系爭土地無繼承權存在云云，是否與台灣當時對家產繼承 之習慣相符，非無研求之餘地。又台灣於日據時期，女子原則上無繼承權，須經相當 之親屬協議，選定為繼承人，始得為之。若不經此協議，則不發生繼承之效力，即令 戶口名簿上有登載，亦不生任何效力，有日據時期之法院判決及釋答可稽（見原審上 字卷第三十六頁所附台灣民事習慣調查報告）。自不能僅憑日據時期戶籍謄本記載被 上訴人為相續戶主，即謂系爭土地歸由被上訴人一人繼承，仍應由被上訴人就其業經 親屬會議合法選任為繼承人之事實負舉證之責。本院前次發回意旨已予指明，原審仍 置而不論，未詳予調查審認，遽以上開理由為上訴人敗訴之判決，自有可議。上訴論 旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 五 月 三十 日 最高法院民事第二庭 審判長法官 曾 桂 香 法官 劉 延 村 法官 徐 璧 湖 法官 劉 福 聲 法官 許 朝 雄 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 六 月 八 日