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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一二三一號 　　上　 訴　 人　亞洲化學股份有限公司 　　兼法定代理人　衣復恩 　　共　　　　同 　　訴 訟代理 人　陳清秀律師 　　被　上訴　人　地球綜合工業股份有限公司 　　法 定代理 人　張天送 　　訴 訟代理 人　方智雄律師 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十四年六月二十六日台灣高等 法院第二審更審判決（八十三年度上更㈢字第一九五號），提起上訴，本院判決如左 ： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔。 理 由 本件被上訴人主張：伊出品之「新穎構造黏性塑膠帶」，經定名為「免刀塑膠帶」， 可使工人免受刀傷，並節省包裝工時，經申請專利，已獲經濟部中央標準局（下稱中 央標準局）核准給予新型專利權，期間自民國六十年一月二十二日起至七十年一月二 十一日止。詎上訴人亞洲化學股份有限公司（下稱亞洲公司）竟於該期間內大量仿造 競銷，嚴重侵害伊之新型專利權。上訴人衣復恩為亞洲公司董事長，依公司法第二十 三條規定，應與亞洲公司就侵害伊專利權所生損害負連帶賠償責任，伊自得依侵權行 為及公司法第二十三條規定請求上訴人連帶賠償損害等情，求為命上訴人連帶給付伊 新台幣（下同）一億二千零九十萬四千六百四十九元及自訴狀繕本送達翌日（即七十 四年九月二十一日）起至清償日止加付法定遲延利息之判決（被上訴人逾此範圍之請 求，業受敗訴判決確定，不予贅列）。 上訴人則以：被上訴人獲准專利之免刀塑膠帶產品與亞洲公司所生產者不同，亞洲公 司並無侵害被上訴人專利權情事。又被上訴人生產之免刀塑膠帶自六十年間申請專利 起，亞洲公司即對之提起異議等行政爭訟程序，經行政法院於六十五年五月四日判決 撤銷被上訴人之專利權，雖被上訴人嗣提起再審之訴，獲得勝訴判決，專利權於六十 七年八月二十四日復活，惟亞洲公司未獲通知參加訴訟，在此期間，亞洲公司因信賴 行政法院撤銷專利之確定判決而產銷免刀塑膠帶，即非侵權行為。況亞洲公司之營業 範圍甚廣，不只免刀塑膠帶一種，被上訴人以同業利潤率計算其損害額為不合理。又 被上訴人既未能舉證證明其確實之損害額，即不得請求賠償。再者，被上訴人申請專 利程序有諸多瑕疵，為與有過失，亞洲公司縱應負賠償責任，亦應依過失相抵法則減 免賠償金額等語，資為抗辯。 原審以：被上訴人之上開免刀塑膠帶經申請新型專利權，獲中央標準局准予十年新型 專利權，期間自六十年一月二十二日起至七十年一月二十一日止，其間因亞洲公司屢 次對該專利權有所爭議，雙方涉訟十餘年，該新型專利經行政法院於六十五年五月四 日以六十五年度判字第二五一號判決駁回被上訴人對行政院維持經濟部撤銷其專利最 後核定書之再訴願決定所提起之行政訴訟確定。嗣被上訴人對之提起再審，又經行政 法院於六十七年八月二十四日以六十七年度判字第五七四號判決廢棄前開確定判決， 撤銷再訴願決定及訴願決定等事實，為兩造所不爭，自堪信為真實。查亞洲公司對於 該公司於上開專利期間內連續製造黏性塑膠帶銷售乙節，並不爭執。按上開免刀塑膠 帶之專利內容為「一種易撕斷成整齊斷面之包紮用黏性塑膠帶，係由塑膠皮及黏膠兩 層所捲成，其中塑膠皮平面部分塗佈有黏膠層，另一面則呈連續橫向塑膠帶全寬之凹 凸平行直線、點線或條線，凸出部分較厚，抗撕性強，凹入部分較薄，抗撕性弱，於 使用時，免用任何刀具而用手即可沿凹部弱點撕斷成整齊斷面為特徵之構造者」。而 亞洲公司所產免刀布紋膠帶，經中央標準局鑑定結果，其主要特徵與被上訴人前揭新 型專利產品之特徵均為：由塑膠皮及黏膠兩層捲成，塑膠皮平面部分塗佈有黏膠層， 另一面則呈連續橫向塑膠帶全寬之凹凸平行直線條紋，使用時免用任何刀具，用手即 可沿凹部弱點撕斷成整齊斷面。至於亞洲公司之產品有六件平面欠平滑，乃因膠帶厚 度較薄，輥輪滾壓時將凹凸條紋壓透至反面，此種本應為「平面」而呈「不平面」之 情形，實因膠帶較薄所致，並非刻意將膠帶兩面壓製成凹凸不平，有中央標準局七三 台專程字第一○九八八九號函可按，則亞洲公司所辯，該公司生產之免刀塑膠帶係兩 面凹凸，與被上訴人獲准專利之產品為一面凹凸，一面平面者不同云云，要無足取。 查被上訴人上開專利之全部資料（審定書、說明書、圖式等），業經中央標準局於六 十年十二月一日予以公告，自該時起，已生專利權之效力，亞洲公司於專利權生效期 間產銷上開免刀塑膠帶，自屬侵害被上訴人之專利權，依修正前專利法第八十一條及 民法第一百八十四條規定，其對於被上訴人因此所受之損害，自應負賠償責任。次查 上訴人衣復恩係亞洲公司董事長，為亞洲公司負責人，因違反專利法遭判處徒刑確定 ，有刑事判決書可按，足見其對於亞洲公司業務之執行，有違反法令致他人受損害之 行為，自應與亞洲公司負連帶賠償責任。按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂 定外，不僅須填補債權人所失利益（即消極損害），並須填補債權人所受損害（即積 極損害），民法第二百十六條規定甚明。又當事人已證明受有損害而不能證明損害之 數額時，法院應斟酌損害之原因及其他一切情事，依自由心證定其數額。查上訴人亞 洲公司仿造被上訴人獲有專利權之免刀塑膠帶，大量在市場上競銷，使被上訴人之獲 利因而減少，自受有損害，關於損害之數額，以依財政部所頒營利事業各業同業利潤 標準作為計算之標準始為適當。而依財政部台北市國稅局七十五年二月二十一日（七 五）財北國稅資字第四二○五二號函及附件所示，亞洲公司自六十二年三月一日起至 七十年一月二十一日止各年度之營業總額如原判決所附計算表㈢第⑵欄所示，又亞洲 公司提供金融機構之財務報表中，自陳膠帶產品占總營業額之百分之七十，而其財務 簽證會計師賴春田之查帳員蔡瑞淇於七十五年五月二十一日證稱：亞洲公司膠帶產品 分為壓紋膠帶（即免刀塑膠帶）及無壓紋膠帶，各占二分之一，有卷附各該報表及訊 問證人筆錄足稽。茲依上開標準計算，被上訴人得請求賠償之金額為一億二千零九十 萬四千六百四十九元（詳如原判決所附計算表㈢所示）。上訴人雖辯稱：計算賠償金 額，應以資誠會計師事務所製作之核閱報告書或威立會計師事務所製作之查核報告書 為依據，伊應賠償之金額為如原判決所附計算表㈡所示云云。然查資誠會計師事務所 之核閱報告書係由賴春田所負責，依其所提出之報告書，關於亞洲公司六十三年度之 銷售總額及免刀黏膠帶銷售額係依銷售明細表推算；六十二年、六十四年、六十五年 之銷售總額及免刀黏膠帶銷售額係依單位成本分析表推算；六十六年至七十年之銷售 總額及免刀黏膠帶銷售額，係依統一發票上彙總免刀黏膠帶金額計算，其各年度之計 算方法不一，且賴春田會計師於七十五年二月二十一日作證時，自承其係自六十四年 開始受亞洲公司委任簽證，不知亞洲公司有無漏開發票行為云云，是該核閱報告書所 認定之亞洲公司六十二年至七十年之免刀黏膠帶銷售額為一億四千七百二十四萬零一 百九十元或一億二千二百九十一萬七千六百十元，尚難認係正確無誤，從而上訴人所 辯依該核閱報告書所示計算，其應賠償之金額為二百三十五萬五千八百四十三元或一 百九十六萬六千六百八十二元云云，即非可採。又威立會計師事務所製作之查核報告 書，固認亞洲公司免刀黏膠帶銷售金額為一億七千一百二十七萬零九百二十四元或一 億三千五百九十萬八千五百八十九元。惟該查核報告書之製作人陳子民會計師於七十 五年十二月二十五日致函法院稱：依照本報告所述，利潤額之計算，涉及收入、成本 之決定及費用之分攤，基於證據資料之限制，本會計師並未作全面性查核，故所核算 十六種利潤額參考方案，是否足以表達亞洲公司銷售免刀黏膠帶之利潤額，本會計師 不表示意見，謹提供法院評斷賠償金額之參考云云，足見其所認定之免刀黏膠帶銷售 額亦有缺失，從而上訴人所辯依該查核報告所示計算，其應賠償之金額為二百七十四 萬零三百三十五元或二百十七萬四千五百三十七元云云，亦非可採。至上訴人辯稱： 本件專利案纏訟近二十年，其間曾經行政法院撤銷該專利，均肇因被上訴人申請專利 程序上有重大瑕疵所致，被上訴人對於損害之擴大與有過失，應減輕其賠償金額云云 。惟按專利權之申請，經中央標準局審查認為可予專利權後，即將審定書、說明書、 圖式公告，公告期間為六個月，公告期滿，無人提起異議，或異議不成立時，即為審 查確定，此觀專利法第三十條、第三十八條第一項及第三十九條之規定即明。又專利 案公告後，即發生取得專利權之效力，專利法第四十四條第一項定有明文。被上訴人 之本件新型專利案係於六十年十一月十日經中央標準局審查認可，給予新型專利，於 同年十二月一日依法將審定書、說明書、圖式公告，即已取得專利權。亞洲公司於公 告期間提出異議，請求再審查，經中央標準局予以駁回。亞洲公司向經濟部提出再異 議，經濟部認其異議及再異議均不成立，於六十三年八月二十三日發給被上訴人專利 最後核定書。亞洲公司向經濟部提起訴願，經濟部於六十四年三月間將上開專利最後 核定書撤銷。被上訴人對此訴願決定提起再訴願及行政訴訟，雖經駁回，惟行政院之 再訴願決定書及行政法院之六十五年度判字第二五一號判決之理由均謂：原訴願僅撤 銷被上訴人之專利最後核定書而已，並未撤銷被上訴人之專利權，應俟經濟部另為最 後核定，如對被上訴人不利，再為行政救濟亦不為遲，目前尚不得提起行政救濟云云 ，是上訴人辯稱被上訴人之專利權一度被撤銷無效云云，自屬無據。又被上訴人不服 行政法院之前開判決，於六十七年八月三十一日提起再審，獲得勝訴判決，有行政法 院六十七年度判字第五七四號判決可稽，全案恢復至專利權已最後核定之狀態。亞洲 公司雖再提起訴願、再訴願及行政訴訟，但均經駁回，足見被上訴人之專利權在上開 行政爭訟程序中，從未被撤銷，而始終繼續有效存在，並無任何瑕疵，或可使亞洲公 司誤認為無效而可從事仿冒之情形，亞洲公司抗辯被上訴人與有過失，應減輕其賠償 金額云云，亦非可採。從而被上訴人請求上訴人連帶給付一億二千零九十萬四千六百 四十九元及自訴狀繕本送達翌日（即七十四年九月二十一日）起至清償日止加付法定 遲延利息，為有理由，應予准許。因而維持第一審所為命上訴人連帶給付被上訴人六 百七十一萬零九百四十八元本息之判決，駁回上訴人之上訴，並將第一審所為被上訴 人敗訴部分判決，一部予以廢棄，改判命上訴人再連帶給付被上訴人一億一千四百十 九萬三千七百零一元及自七十四年九月二十一日起至清償日止之法定遲延利息，經核 於法並無不合。 按取捨證據認定事實屬於第二審法院之職權，若其認定並不違背法令，即不許任意指 摘其認定不當，以為第三審上訴理由。查資誠會計師事務所職員蔡瑞淇於七十五年二 月二十一日證稱：上訴人公司膠帶產品分為壓紋膠帶（即免刀膠帶）及無壓紋膠帶（ 即平面繆帶），各占二分之一云云（見一審卷㈡三五頁）；另一職員李燕松於八十四 年四月十日證稱：上訴人公司之產品有ＯＰＰ膠帶、紙膠帶、布膠帶、ＰＶＣ膠帶四 種，僅ＰＶＣ膠帶分為壓紋及平面兩種，核閱報告書中提到之二分之一，係指ＰＶＣ 膠帶中之二分之一，非膠帶總銷售額之二分之一云云（見二審更㈢卷一七三頁）。兩 者所為證言雖有不同，惟據資誠會計師事務所會計師賴春田於七十五年二月十七日製 作之核閱報告書三核閱方式及程序項中之２銷貨額之核閱欄中記載：六十六年至七十 年核閱統一發票；六十年、六十一年、六十三年核閱銷貨明細表；六十二年、六十四 年、六十五年無銷貨明細表及統一發票，故以各該年度每平方米銷貨單價，乘以各該 年度單位成本分析表計算之總平方米數，推算膠帶總銷貨金額，由於上述規格包括壓 紋膠帶及平面膠帶二種，而僅壓紋膠帶屬免刀膠帶，故按其總銷貨收入金額二分之一 認列各年免刀膠帶銷貨額。而上訴人於七十五年二月二十七日所具辯論意旨狀中自承 上開核閱報告書因無法區分膠帶係平面膠帶或壓紋膠帶，會計師為求合理判斷，乃採 取總量二分之一為壓紋膠帶之認定基礎，其推定尚屬合理云云（見一審卷㈡一五二頁 ）。原審乃採信證人蔡瑞淇之證言，以上訴人所產膠帶總銷售量之二分之一為計算上 訴人應賠償金額之依據，核屬事實審法院採證認事之職權行使，並無違背法令情事。 上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第八十五條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 六 月 六 日 最高法院民事第四庭 審判長法官 林 奇 福 法官 許 朝 雄 法官 陳 國 禎 法官 徐 璧 湖 法官 劉 福 聲 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 六 月 十八 日 Ｍ