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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一二五一號 　　上　訴　人　鴻邦建設企業有限公司 　　法定代理人　林 賜 勇 　　上　訴　人　甲○○○ 　　共　　　同 　　訴訟代理人　林 元 祥律師 　　被 上訴 人　乙 ○ ○ 　　　　　　　　丙 ○ ○ 右當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國八十四年七月三日台灣高等法 院第二審判決（八十四年度上字第四三三號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件被上訴人主張：被上訴人丙○○於民國八十一年十二月三十日向上訴人鴻邦建設 企業有限公司（以下稱鴻邦公司）、甲○○○分別購買富豪天下十七號六樓預售屋及 其基地即坐落台北縣新莊市○○○段四五五、四五五－二三號土地二筆應有部分，價 金各為新台幣（下同）一百九十六萬一千元及三百十六萬九千元。又被上訴人乙○○ 亦於同日向被上訴人分別購買該大厦七樓及該二筆土地應有部分，價金各為一百九十 六萬一千元及三百十八萬九千元，伊已依約各給付上訴人房屋價金九十一萬三千元及 土地價金十一萬三千元。嗣上訴人未經伊之同意，擅自變更房屋設計，致影響房屋外 觀及面積不足，經多次委請律師函請上訴人解決，均未獲置理，上訴人顯已給付不能 ，伊已以訴狀繕本之送達為解除之意思表示，上訴人自應返還伊已付之價金及依約賠 償同額之懲罰性違約金等情，求為命上訴人共同給付伊各二百零五萬二千元及加付法 定遲延利息之判決。 上訴人則以：系爭買賣契約成立後，台灣電力公司台北供電區營運處顧及建築物及住 民安全，要求鴻邦公司變更房屋設計，鴻邦公司應其要求而為變更，顯非可以歸責於 鴻邦公司；系爭六、七樓房屋固分別減少面積四‧五八坪及五‧九五坪，惟仍可給付 ，無給付不能情形；關於系爭房屋面積減少部分，系爭契約訂有「坪差補貼」條款， 因此被上訴人僅能請求減少價金，不得解除契約；伊曾於八十三年五月通知被上訴人 繳納買賣價金，未獲置理，乃於同年七月二日解除契約，被上訴人自不得再解除契約 ；又兩造所約定之違約金條款係以伊給付不能時，始有適用，而伊就系爭房屋並無給 付不能之情形，被上訴人不能請求伊給付違約金；縱伊有違約，被上訴人所受之損害 亦僅所繳價金之利息而已等語，資為抗辯。 原審將第一審判決關於被上訴人敗訴部分廢棄，改判命上訴人再給付被上訴人各七十 二萬六千元及其利息，關於被上訴人勝訴部分予以維持，駁回上訴人之上訴，無非以 ：被上訴人主張向上訴人購買系爭房地，已各給付房屋價金九十一萬三千元及土地價 金十一萬三千元，鴻邦公司曾變更房屋設計，致面積減少之事實，為兩造所不爭，並 有房屋、土地預定買賣契約書、收據、統一發票、建物測量成果圖及建物登記謄本可 證，堪信為真正。又丙○○及乙○○買受之系爭六樓及七樓房屋，面積均為三二‧八 三坪，變更設計後，面積減為九三‧五七一一平方公尺折合二八‧三○五三坪及八九 ‧○六一一平方公尺折合二六‧九四一坪，分別減少四‧五二四七坪及五‧八八九坪 ，亦有上開買賣契約書、建物測量成果圖及建物登記簿謄本可憑。查台灣電力公司於 鴻邦公司所建富豪天下大厦工地前設有輸電線，此輸電線係六十餘年間所設置，鴻邦 公司申領建照前未先向台灣電力公司查詢此輸電線與房屋之安全距離，嗣台灣電力公 司台北供電區營運處於八十三年一月十九日函鴻邦公司，略以建築物與導線距離太短 ，不符安全規定，鴻邦公司乃變更六、七樓房屋之設計，以符合安全規定，為上訴人 所不爭執，並經證人莊裕豐證實，復有新舊建造執照及台灣電力公司台北供電區營運 處函可證。台灣電力公司於該工地前設置之輸電線，一眼即可看見，乃鴻邦公司竟先 出售系爭房屋，迨發覺安全距離不足時始變更設計，自難謂無過失，應認系爭房屋面 積之減少係因可歸責於鴻邦公司之事由所致，其抗辯無過失，自不足採。被上訴人買 受之系爭房屋之面積分別減少四‧五二四七坪及五‧八八九坪既係因可歸責於鴻邦公 司之事由所致，鴻邦公司自應負不完全給付之債務不履行責任，被上訴人得類推適用 給付不能之規定行使權利。兩造房地契約第十一條及第十八條記載房地契約有不可分 之關係，上訴人同意就賣方應履行之義務負連帶責任，則甲○○○當然應就鴻邦公司 之不完全給付同負債務不履行責任，故被上訴人亦可依給付不能之規定，對甲○○○ 行使權利。次查被上訴人委任高育民律師於八十三年五月二十五日及六月八日催告上 訴人，限期於同年五月三十一日及六月十五日商談解決系爭房屋面積不足等事宜，上 訴人已於同年五月二十六日及六月十日收受，卻未為商談，為上訴人不爭執，並有泰 萬法律事務所函及回執在卷可憑。嗣被上訴人提起本件訴訟，以訴狀繕本之送達為解 約之表示，該訴狀繕本於同年七月二十三日送達上訴人，有送達證書可證，上訴人既 不依被上訴人之催告商談以補正系爭房屋面積不足之瑕疵，則被上訴人自可因鴻邦公 司之不完全給付，類推依給付不能之規定，解除兩造間就系爭房地所為買賣契約，應 認兩造間之房地買賣契約已於八十三年七月二十三日解除。被上訴人訂購房屋之面積 僅三二‧八三坪，完工後之房屋之面積短少四‧五二四七坪及五‧八八九坪，短少之 百分比高達百分之十三‧七八及十七‧九四，似此影響被上訴人規劃使用所購房屋之 重大情事，如仍認被上訴人僅能依房屋契約第一條第二項請求鴻邦公司補貼，顯然有 違情理。上訴人執該項約定抗辯被上訴人不得解約，自不足採。因系爭房屋面積不足 ，上訴人迄未補正，被上訴人為同時履行抗辯而得拒絕給付價金，上訴人無從因被上 訴人拒絕給付價金而取得契約解除權，是上訴人辯謂其已解除契約，即非可採。兩造 約定上訴人如不能交付房地時，應退還被上訴人所繳房地價款，並給付同額之懲罰性 違約金，兩造房地契約係不可分之契約，依約上訴人並應負連帶責任，被上訴人復係 因鴻邦公司之不完全給付取得類推依給付不能之規定解除契約之權利，則其自得依上 訴人如不能交付房地時應負責之約定，請求上訴人連帶返還已付價款並給付同額違約 金。茲查被上訴人已各給付土地價金十一萬三千元及房屋價金九十一萬三千元，共一 百零二萬六千元，有如前述，其請求上訴人共同返還各一百零二萬六千元價金及加付 同額之違約金並均自準備書㈠狀繕本送達上訴人之翌日即八十三年九月二日起之法定 遲延利息，應予准許。約定之違約金是否過高，乃事實問題，應由債務人就此利己之 事實為主張及證明，上訴人並未證明兩造約定之違約金過高，復表示契約解除時將沒 收已繳之全部價金，自無從逕認兩造約定之違約金過高，而予核減。從而第一審命上 訴人返還一百零二萬六千元價金及給付三十萬元違約金並利息，尚有未足，被上訴人 提起附帶上訴，各請求上訴人再給付七十二萬六千元及利息，核無不合，應予准許。 第一審命上訴人給付部分，並無不當等詞，為其判斷之基礎。 惟查給付不能，係指依社會觀念給付已屬不能者而言，至不完全給付，乃指違反債務 本旨所為之給付，二者構成之法律事實並不相同。被上訴人係以其向鴻邦公司購買之 系爭房屋，因上訴人擅自變更設計，致影響系爭房屋之外觀及面積不足，上訴人給付 不能，為其起訴之原因事實。遍查全卷，被上訴人於事實審似未曾主張上訴人有不完 全給付之情形。而上訴人如未將被上訴人向其購買之系爭房地交付被上訴人及為所有 權移轉登記，即係上訴人尚未向被上訴人為給付，於此情形，有無發生上訴人對被上 訴人為不完全給付問題，上訴人應否負此種債務不履行責任，亦滋疑義。原審慮未及 此，竟本於不完全給付之法律關係而為被上訴人勝訴之判決，能否謂為適法，已非無 疑。次查被上訴人二人與丙○○約定之房屋預定買賣契約書第一條第二項載明：「本 預約房屋買賣面積與完工後之面積誤差在百分之一（含百分之一）之內者，雙方同意 不增減價款，如逾上述誤差時，雙方同意就超過或不足逾百分之一以上部份每坪依本 約房屋及土地銷售單價，於交屋時以現金相互補貼之」，故兩造簽定本件買賣契約， 已約定完工之房屋之面積與買賣之房屋之面積不符之法律上之效果，兩造自應同受拘 束。原審認定上訴人完工後之房屋之面積較兩造買賣約定之房屋之面積分別減少四‧ 五二四坪及五‧八八九坪等情，即令非虛，但如認被上訴人得依不完全給付之法律關 係類推適用給付不能之規定而解除契約，被上訴人何以與鴻邦公司為上開坪差補貼金 額之約定，殊屬費解。原審就此未詳為論述，亦屬理由不備。末查上訴人迭次辯稱： 兩造約定之違約金條款係以上訴人給付不能時，始有其適用，上訴人就系爭房屋並無 給付不能之情形，被上訴人不得請求上訴人給付違約金等情（見一審卷二○、一二九 頁、原審卷十五頁）。經核兩造訂立之土地預定買賣契約書第五條約定：「本約土地 倘乙方（甲○○○）無故不能交付或不賣時，甲方（被上訴人）同意乙方得於退還所 已繳土地款，並給付同額之懲罰性違約金後，雙方解除本契約」，房屋預定買賣契約 書第六條約定：「本約房屋倘乙方（鴻邦公司）無故不能交付或不賣時，甲方同意乙 方得於退還所已繳房屋款，並給付同額之懲罰性違約金後，雙方解除本契約」，而原 審既係認定上訴人僅變更被上訴人買受房屋之設計，致房屋之面積減少，則客觀上， 上訴人給付房屋之債務仍屬可能，僅係不完全給付及瑕疵給付之問題而已，而非給付 不能，故上訴人之上開辯解似非無據。原審察未及此，遽准被上訴人違約金之請求， 尤欠允洽。上訴論旨執以指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 六 月 六 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 蕭 亨 國 法官 吳 正 一 法官 楊 隆 順 法官 陳 淑 敏 法官 楊 鼎 章 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 六 月 二十一 日