最高法院民事判決 八十五年度
台上字第一二八號
上 訴 人 甲○○
被
上訴 人 乙○○
訴訟
代理人 許士宦
律師
右
當事人間請求塗銷
抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十四年四月二十四日台
灣高等法院第二審判決（八十三年度上字第六一三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：坐落台北市○○區○○路三段一六巷三弄十－三號房屋
所有權全部
及其基○○○區○○段○○段○○○號土地所有權
應有部分四分之一（下稱
系爭房地
），由原所有人童阿清以台北市松山地政事務所收件字號南港字第○八八九五號，於
民國七十二年十二月五日登記，設立
債權額新台幣（下同）一百萬元，
存續期間自七
十二年十二月一日至八十年二月二十一日之抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，
向被上訴人借用同額款項，童阿清已於八十二年二月底前清償系爭抵押權所
擔保之債
權，
嗣於同年七月二十二日、三十一日將系爭房地
所有權移轉登記予伊，系爭抵押權
業已消滅，被上訴人
迄未將之塗銷
等情，求為命被上訴人塗銷系爭
抵押權設定登記之
判決。
被上訴人則以：伊尚執有童阿清出具之五十萬元借據一張及其簽發或
背書之支票一張
、
本票六張票面金額計一百五十四萬三千二百元，是童阿清仍積欠伊二百餘萬元，系
爭抵押權所擔保之債權尚未獲清償，該抵押權自不得塗銷等語，資為
抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，
駁回其上訴，係以：被上訴人尚執有童阿清
（原判決誤載為上訴人）出具之五十萬元借據、簽發票面金額計一百二十九萬九千三
百元之本票、背書票面金額二十四萬三千九百元之支票等情，已據被上訴人提出借據
、本票、支票為證。系爭抵押權係一般抵押權，童阿清於七十二年十二月所借五十萬
元及七十五年間變更債權額為一百萬元，均係現實給付之事實，為上訴人所
自承。童
阿清與被上訴人間之金錢往來頻繁，童阿清交付如原判決附表一所示之支票與被上訴
人，並未指定清償何宗債務，依
民法第三百二十二條規定，應抵充無擔保借款債務。
童阿清尚積欠被上訴人二百餘萬元，超過系爭一百萬元抵押權所擔保之債權，童阿清
又未取回借款憑證，尚
難認系爭抵押權所擔保之債權已獲清償，上訴人訴請塗銷該抵
押權設定登記，自
非有據等詞，為其判斷之基礎。
按抵押權為
不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使
權利。依卷附土地登記簿謄本、建築改良物登記簿謄本、他項權利變更契約書（見第
一審卷七頁至一○頁、四二頁）記載，系爭抵押權似屬一般抵押權，其所擔保之債權
額，於七十二年間登記時為五十萬元，於七十五年間變更登記為一百萬元。果爾，被
上訴人於七十二年及七十五年設定及變更系爭抵押權登記時，該抵押權所擔保之債權
何時成立生效﹖金額為若干﹖首待澄清。次按對於一人負擔數宗債務，而其給付之種
類相同，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額者，清償人於清償時，未指定其
應抵充之債務者，依下列之規定，定其應抵充之債務：債務已屆清償期者，儘先抵
充。債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充，擔保
相等者，以
債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充，獲益相等者，以先到期之債務，
儘先抵充。獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部，此觀民法第三百二十
二條之規定自明。又童阿清交付如原判決附表一所示之支票與被上訴人時，未指定清
償何宗債務，為原審認定之事實。則童阿清以
上開支票清償其債務時，其對被上訴人
所負之無擔保借款、系爭抵押權所擔保之借款各為若干﹖各該借款債務之清償期為何
﹖是否已屆清償期﹖童阿清因該清償而獲益情形如何﹖此與判斷上開支票依
前揭民法
第三百二十二條之規定所應抵充之債務，所關頗切，原審胥未調查審認，遽謂上開支
票應抵充童阿清之無擔保債務，
殊嫌率斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，
非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八
條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 十九 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 徐 璧 湖
法官 劉 福 聲
法官 蘇 達 志
右
正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 一 月 三十 日