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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一三五七號 　　上 訴 人　乙○○ 　　被上訴人　甲○○ 右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國八十四年十月二十三日台灣高等法院 台中分院第二審判決（八十四年度家上字第三八號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件被上訴人主張：兩造於民國七十九年五月二十日結婚，並育有一女洪家瑩，婚後 上訴人於八十年十月七日返回娘家居住，後經被上訴人訴請履行同居，經台灣台中地 方法院（下稱台中地院）於八十一年十月十四日以八十一年度婚字第七一○號和解， 上訴人願意與被上訴人同居確定。八十一年十月十八日被上訴人即偕同友人詹朝棟及 舅舅賴玉連將上訴人接回住處，詎於同年月二十五日九點五十分左右，因被上訴人妹 妹洪淑貞稱呼上訴人「大嫂」，上訴人故不回答，二人即因此而發生爭吵，被上訴人 父親洪飲見狀即將洪淑貞勸開，然上訴人竟隨之以電話聯絡其大哥陳志成、弟陳志吉 二人到達後，即未問青紅皂白將洪飲、洪淑貞毆打成傷，斯時被上訴人母親洪賴碧綢 即通知霧峰派出所，經李昔恩警員偕同事三人前來處理，並將雙方帶回派出所，經警 員勸解後，洪飲、洪淑貞始未就該事提出告訴，嗣被上訴人父親洪飲認上訴人既與洪 淑貞不合，遂建議兩造另行在外租屋住居。兩造遂於八十一年十一月十日遷至台中縣 大里市○○街二九之四號居住。詎兩造遷至該租賃居所不到一個月，亦即八十一年十 二月二日，上訴人又吵嚷不願帶兩造小孩洪家瑩，被上訴人不得已將小孩帶回父母處 ，然於同日上訴人竟不告而別回至伊娘家處，拒不返家與原告履行同居，嗣於八十二 年三月中旬被上訴人始才遷回父母處，而直至今日已隔二年有餘，兩造之住所雖隔不 遠，然上訴人仍拒絕返家履行夫妻義務。為此依民法第一千零五十二條第一項第五款 及同條第二項法律關係請求離婚等情，求為准被上訴人與上訴人離婚之判決。 上訴人則以：被上訴人向台中地院提起履行同居之訴並經同院於八十一年十月十四日 和解成立，被上訴人遂於八十一年十月十八日將上訴人接回住處，經過一個星期，於 八十一年十月二十五日早上兩造偕同女兒欲出去遊玩，尚未出發，被上訴人之胞妹一 進門就出手毆打上訴人，被上訴人之父遂將其女兒拉開，上訴人遂打電話回家，上訴 人之弟陳志吉就向被上訴人等人問原因，詎被上訴人及其父母、妹妹等五人共同毆打 陳志吉，上訴人見狀遂將他們拉開，不料被上訴人竟到廚房拿出一把菜刀，意圖行兇 ，嗣經派出所警員和解而未提出告訴。後於八十一年十一月十日要上訴人搬出去住亦 順從他們搬到外面居住，被上訴人說一個月要給上訴人和小孩生活費四千元（新台幣 下同），然只先拿二千元，八十一年十二月一日要向原告拿生活費用卻說沒錢，隔天 十二月二日被上訴人將孩子搶走，晚上上訴人要將孩子帶回洗澡，然被上訴人之母將 被上訴人推開並將小孩子抱到樓上，被上訴人和父親將上訴人擋住又加以辱駡，趕上 訴人出去，不讓上訴人回家居住，上訴人不得已才回娘家居住，並非無故不與被上訴 人同居等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：兩造於民國七十九年 五月二十日結婚，並育有一女洪家瑩，婚後上訴人於八十年十月七日返回娘家居住， 後經被上訴人訴請履行同居，經台中地院於八十一年十月十四日以八十一年度婚字第 七一○號和解，上訴人願與被上訴人同居確定。八十一年十月十八日被上訴人即偕同 友人詹朝棟及舅舅賴玉連將上訴人接回台中縣○○鄉○○路七四二之一號家中，詎於 同年月二十五日九時五十分左右，被上訴人妹妹洪淑貞因細故與上訴人發生爭執，上 訴人以電話聯絡其大哥陳志成、陳志吉到場，雙方發生拉扯，互指傷害，被上訴人為 免家庭失和，乃於八十一年十一月十日共同至台中縣大里市○○街二九之四號賃屋居 住，旋上訴人又於八十一年十二月二日離家出走等情，有和解筆錄、戶籍謄本、房屋 租賃契約書可憑，並經原法院調閱台灣台中地方法院八十一年婚字第七一○號履行同 居事件卷宗查明屬實，且為兩造所不爭執，堪信為真正。惟上訴人所辯：因被上訴人 之父母於八十一年十二月二日對上訴人加以辱駡，趕上訴人出去，不讓伊回家，伊不 得已才回娘家居住，並非無故不與被上訴人同居等語，依下列各事證，顯不可採：㈠ 就八十一年十月二十五日上訴人與被上訴人之妹洪淑貞發生爭執一事，有洪飲與洪淑 貞之驗傷診斷書各一紙為證，並經證人洪飲、洪淑貞結證明確，被上訴人上開主張較 為可採，而上訴人之不同說詞違背常情，顯不可取。㈡上訴人主張八十一年十二月二 日下午六時四十分許，至被上訴人父母所住之台中縣○○鄉○○路七四二之一號宅欲 帶女兒回租屋處洗澡，為被上訴人及其父親所拒，並予驅逐，不得已只好返回娘家居 住云云，雖據提出錄音帶一捲為證，上訴人及其父洪飲對於上開錄音帶對話之真正並 不爭執，惟被上訴人陳述兩造至大里賃屋居住未久，上訴人即屢次藉詞不願帶小孩， 被上訴人不得已有時利用上班時帶小孩回霧峰父母住處，而於下班時始帶回大里賃屋 處，上訴人又數次至被上訴人父母處藉詞生端，且口出穢言，企圖引起被上訴人不悅 而惡言相向，再伺機將惡言相向之內容予以錄音，且上訴人提出之錄音帶並非於八十 一年十一月二日所錄，蓋至八十一年十二月一日止兩造仍住大里，上訴人在同年十二 月二日左右在大里打電話給在父母住處幫忙之被上訴人說她不願帶小孩，被上訴人便 回大里帶小孩回霧峰，晚上七點多，被上訴人再回大里家，上訴人已不告而別，上訴 人未再至被上訴人父母住處要求帶小孩回去洗澡，故上訴人所稱被上訴人父母於八十 一年十二月二日下午六時四十分將伊趕走一事與事實不符，證人洪飲亦結證應是十一 月二十幾日最後一次來鬧時所錄等語。且按解釋錄音帶之內容應探究錄音之過程及兩 造對話中糾紛原因之來龍去脈為詳細之觀察，再依據全文（上下文）作整體判斷，不 可斷章取義，單執其中幾句話即下結論，否則無法窺得事件之全貌。本件被上訴人於 錄音帶中固曾大聲怒駡上訴人，但其緣由乃肇因於被上訴人責怪上訴人以電話呼叫其 兄弟前來毆打被上訴人之父所致。再者，兩造既已搬至大里賃屋居住，上訴人又再回 去霧峰被上訴人之父母處吵鬧，加上前次之不愉快事件（上訴人叫其兄弟至被上訴人 處毆打被上訴人之父及妹），被上訴人及其父洪飲生氣之餘縱有激烈言詞，聲稱要將 上訴人趕出去或拖出去，亦不能謂係拒絕與被上訴人同居，蓋兩造斯時之同居住處在 大里賃屋處，而非在被上訴人父母霧峰住處，再由被上訴人於錄音帶中陳述，「我外 面有租房子給妳住啊，妳回去啊，我晚上也會回去」等語，亦可認定被上訴人並未拒 絕上訴人回大里賃屋住處。又上訴人事實上亦未如錄音帶內所言回大里賃屋處洗澡， 亦為上訴人所不否認，足見被上訴人主張該錄音帶應非八十一年十二月二日所錄，而 係在同年十一月二十幾日間至被上訴人父母住處吵鬧時所錄一節為可信，則上訴人於 八十一年十二月二日之離家出走，並非因八十一年十一月二十幾日錄音當天遭被上訴 人斥責所致。故上訴人有不能同居之正當理由之抗辯，顯不可採。因認兩造夫妻於法 院和解，願履行同居後，上訴人並無不能同居之正當理由，自民國八十二年起迄仍拒 與被上訴人履行同居。上訴人顯有惡意遺棄被上訴人，尚在繼續狀態中之事實。被上 訴人依民法第一千零五十二條第一項第五款規定，請求與上訴人離婚，參照最高法院 四十九年台上字第九九○號、第一二三二號判例意旨，洵屬正當，應予准許等詞，為 其判斷之基礎。 按夫妻之一方於同居之訴判決確定，或在訴訟上和解成立後，仍不履行同居義務，在 此狀態繼續存在中，而又無不能同居之正當理由者，應認為有民法第一千零五十二條 第一項第五款所定離婚之原因。但於同居之訴判決確定後，如有正當理由不能盡同居 之義務者，當難遽准夫妻之一方據為離婚原因。（參閱本院四十九年度台上字第九九 ○號及四十九年度台上字第一二三三號判例）。查上訴人於八十一年十月十四日與被 上訴人在法院成立願履行同居之訴訟上和解後，於同年十月十八日即由被上訴人接回 同居，嗣於同年月二十五日上訴人與被上訴人之妹發生口角，上訴人以電話呼叫其兄 弟前來又發生爭執，並互指傷害後，兩造乃於八十一年十一月十日在大里賃屋同居， 至同年十二月一日止。既為原審合法認定之事實。足見自成立前開訴訟上和解後之八 十一年十月十八日起至同年十二月一日之間，上訴人並無不履行同居義務之事實。是 上訴人於八十一年十二月二日離開大里賃屋同居處，而返回娘家居住之原因為何﹖攸 關上訴人有無不能同居之正當理由。查被上訴人主張，因上訴人不願帶養兩造所生之 女洪家瑩，電告上訴人帶回其父母住處後，上訴人即不告而別等語，而上訴人則辯稱 ，其女為被上訴人搶走後，向被上訴人要求帶回被拒，復遭被上訴人驅趕，上訴人不 敢一人住大里賃屋處，不得已返回娘家住居等語，否認有不帶養其女之事實。而兩造 所生之女洪家瑩（00年0月00日出生）於上訴人於八十年十月七日至八十一年十 月十七日，尚居住其娘家期間，似即由上訴人帶同撫養。嗣返回夫家後迄八十一年十 二月一日止，似亦由上訴人帶養。（原審卷第九十四頁、第一○二頁、第一○六頁） 。則上訴人是否確有拒絕撫育洪家瑩之事實，已非無疑。究竟兩造在外賃屋居住期間 ，被上訴人將未滿二歲之洪家瑩帶回父母處，其真正原因為何﹖參諸上訴人所提出之 錄音譯文，上訴人一再要求帶回洪家瑩，而為被上訴人及其父母所拒，上訴人退而要 求在被上訴人父母住處與被上訴人及其女洪家瑩同住，亦為被上訴人及其父拒絕，被 上訴人甚至稱：「不敢睡，隨便妳，反正妳死活不關我的事」、「隨便妳啊，看妳要 住那裏，隨便妳，妳的死活跟我沒關係，妳們姓陳的和我已經斷絕來往」、「妳做人 做的這個樣子，快去死，烏溪沒有蓋蓋子，快去跳下去」（原審卷第一○一頁、第一 ○二頁、第一○五頁至第一○九頁、第一一二頁）各等語觀之，上訴人似因被上訴人 擅將洪家瑩攜往其父家撫養，且欲與被上訴人及洪家瑩同住被上訴人父母處，又遭拒 絕並受嚴詞驅趕，致上訴人不敢單獨在原賃屋處居住而返回娘家﹖果爾，則能否謂上 訴人有惡意遺棄被上訴人之事實，非無進一步推求之餘地。原審未詳予調查、仔細勾 稽，遽以前開理由為上訴人敗訴之判決，自有未合，且難昭折服。上訴論旨，執以指 摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 六 月 二十一 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 張 福 安 法官 蘇 茂 秋 法官 蘇 達 志 法官 顏 南 全 法官 葉 賽 鶯 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 七 月 二 日