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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一三六六號 　　上 訴 人　甲○○ 　　被上訴人　乙　○ 右當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國八十四年八月七日台灣高等法 院第二審判決（八十三年度上字第一四二八號），提起一部上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於駁回上訴人對於命其給付新台幣壹佰零伍萬元及其利息暨確認超過新台幣 肆佰伍拾柒萬陸仟捌佰元之本票債權不存在及返還本票之上訴並命被上訴人為同時履 行與各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件被上訴人主張：伊於民國八十二年十月十五日向上訴人買受如原判決附表㈡所示 之房地（下稱系爭房地，其中桃園縣中壢市○○○街○○號三樓房屋，原判決誤書為 同街五號三樓房屋，參見第一審卷一○頁、七一頁、原審卷七四頁），總價款新台幣 （下同）五百八十萬元，伊即給付定金一百萬元，尾款俟伊向銀行辦理抵押貸款並經 核准撥款時付清，伊簽發如原判決附表㈠所示面額四百八十萬元本票（下稱系爭本票 ）一紙交付上訴人質押。依系爭房地買賣契約書第三條約定，系爭房地出賣前，如設 定其他權利，由上訴人負責。上訴人出賣前已將系爭房地向訴外人第一商業銀行抵押 借款三百三十一萬元，迄未清償及塗銷抵押權登記，致伊無法辦理銀行貸款，屢經催 告，上訴人仍拒不辦理塗銷抵押權登記，伊遂以存證信函向上訴人解除契約，上訴人 應返還所收定金一百萬元及系爭本票，並給付違約金一百萬元等情，求為命上訴人給 付二百萬元及其法定遲延利息，並確認上訴人持有之系爭本票債權不存在，命上訴人 將該本票返還伊之判決（其中給付違約金超過五萬元及其利息部分，分別經第一審及 原審判決駁回被上訴人之請求，未據其聲明不服；又確認本票債權不存在中之四百五 十七萬六千八百元部分，經第一審判決上訴人敗訴，其雖提起一部上訴，原審駁回上 訴人之上訴，未據其聲明不服）。 上訴人則以：兩造訂立系爭房地買賣契約時，約定以借新還舊方式為之，伊並無先行 塗銷第一商業銀行之抵押權之義務，被上訴人無權解除該買賣契約。又因被上訴人未 依約給付尾款，伊已解除契約，沒收定金一百萬元，並得請求被上訴人賠償損害八十 萬七千三百九十四元，系爭本票債權在該範圍內仍屬存在，被上訴人之請求自屬無據 。縱認被上訴人解除契約為合法，於其將系爭房地所有權移轉登記及交付伊並賠償損 害前，伊得拒絕給付錢款及系爭本票等語，資為抗辯。 原審維持第一審命上訴人給付一百零五萬元及其利息，確認系爭本票債權不存在及返 還該本票部分之判決，駁回其此部分上訴，並命被上訴人於上訴人給付定金一百萬元 及其利息暨返還系爭本票之同時，將系爭房地所有權移轉登記並交付上訴人，係以： 被上訴人前揭主張兩造訂立系爭房地買賣契約，其已交付定金一百萬元及系爭本票， 上訴人於出售前將系爭房地向第一商業銀行抵押借款，經被上訴人催告塗銷該抵押權 ，上訴人迄未履行，被上訴人以存證信函向上訴人表示解除上開契約之事實，有買賣 契約書、土地及建築改良物登記簿謄本、存證信函可稽。依上開買賣契約書第三條約 定，上訴人負有塗銷該第一商業銀行抵押權之責任。上訴人已將系爭房地所有權移轉 登記予被上訴人，被上訴人再以該房地為安泰商業銀行桃園分行設定本金最高限額五 百四十萬元之抵押權，惟因上開第一商業銀行之第一順位抵押權未塗銷，該桃園分行 未予撥付貸款，且未同意撥付貸款以清償上訴人積欠第一商業銀行之抵押貸款。上訴 人雖辯稱，兩造約定借新還舊云云，並舉證人即代書鄭志新為證，然為被上訴人所否 認，且上開買賣契約書第三條明文約定，出賣前之抵押權登記由上訴人（原判決誤載 為被上訴人）負責，上訴人之抗辯及證人鄭志新之證詞，均不足採。此外上訴人未舉 證證明銀行界確有由第二順位抵押權人直接撥款與第一順位抵押權人以償舊欠之交易 習慣，無從為有利上訴人之認定。上訴人違約未塗銷上開第一商業銀行之抵押權，經 被上訴人催告未果，被上訴人依買賣契約書第八條約定解除契約，自屬有據。該買賣 契約既已解除，雙方互負回復原狀之義務，被上訴人請求上訴人返還定金一百萬元及 系爭本票，並確認系爭本票債權不存在，均無不合。又上訴人雖依買賣契約書第八條 約定，應給付違約金一百萬元，然此金額顯然過高，依法酌減為五萬元。上訴人已將 系爭房地交付被上訴人，其提出被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記及交付伊之同 時履行抗辯，亦應准許等詞，為其判斷之基礎。 按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事 實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。查上訴人一再辯稱， 兩造簽訂系爭房地買賣契約時，約定伊先將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，由 被上訴人向銀行辦理貸款，以借新還舊方式，清償前述第一商業銀行之抵押貸款，餘 款再給付伊，故伊於收受一百萬元定金後，即將有抵押權負擔之系爭房地所有權移轉 登記予被上訴人，而非於被上訴人付清價款同時將已塗銷抵押權之房地所有權移轉予 被上訴人，有別於一般買賣多次付款方式云云（見第一審卷四九頁背面、原審卷六九 頁正、背面）。且證人鄭志新於原審證稱：「我是這件買賣之代書，雙方說向安泰銀 行貸款，貸下來要塗銷第一順位抵押權，……一般我們代書辦理，都是由第二順位抵 押權銀行直接撥（款）入第一順位抵押權銀行，還清第一順位抵押債權，再由第一順 位抵押權人出具清償證明，據以塗銷第一順位抵押權。至買賣契約書第三條是本來印 好的。這約定把它當成是當然的，所以沒有特別記載下來」云云（見原審卷九二頁正 、背面）。此與判斷兩造系爭房地買賣契約立約當時之真意為何﹖上訴人是否負有先 行塗銷上開第一商業銀行抵押權之義務﹖被上訴人解除契約是否發生效力﹖所關頗切 。原審未遑詳查審認，徒憑上開理由，遽為上訴人前述敗訴部分之判決，殊嫌率斷。 又原判決命上訴人返還定金及系爭本票部分既有可議，而被上訴人同時履行將系爭房 地所有權移轉登記並交付上訴人部分，係以上訴人前述返還義務成立為前提，自屬無 從維持，應併予廢棄，以免裁判結果陷於兩歧。上訴論旨，指摘原判決對其不利部分 為不當，聲明廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 六 月 二十一 日 最高法院民事第二庭 審判長法官 劉 延 村 法官 徐 璧 湖 法官 劉 福 聲 法官 許 朝 雄 法官 顏 南 全 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 七 月 三 日