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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一三七三號 　　上 訴 人　丙○○○ 　　　　　　　乙 ○ ○ 　　　　　　　余 義 滄 　　　　　　　余 義 森 　　　　　　　余 義 楠 　　　　　　　余 佩 妍 　　被上訴人　甲 ○ ○ 右當事人間請求交還土地事件，上訴人對於中華民國八十四年五月二十九日台灣高等 法院台南分院第二審更審判決（八十三年度重上更㈣字第三二號），提起上訴，本院 判決如左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：坐落嘉義市○○○段○○○號、四六之一地號、四六之六地號三筆 土地（以下稱系爭土地），原為伊祖父即被上訴人之父余坤所有，余坤於民國三十七 年六月十七日將該土地贈與伊父余植松並於四十一年五月二十二日辦妥所有權移轉登 記，余植松於七十四年一月七日死亡，系爭土地即由伊及余田義隆（余義隆）、高橋 義文（余義文）繼承，而於七十五年十二月八日辦妥繼承登記，訴訟繫屬中，余田義 隆、高橋義文將其應有部分各八分之一，均移轉登記予上訴人余義楠，系爭土地屬伊 共有，被上訴人竟無何正當權源占用系爭土地達數十年之久，屢催不還，伊本於所有 權自得請求被上訴人交還系爭土地。又縱認被上訴人占有使用系爭土地，與伊有使用 借貸關係，伊亦得依民法第四百七十條規定請求被上訴人返還系爭土地等情，爰求為 命被上訴人將系爭土地之地上物剷除後，將土地交還伊之判決。 被上訴人則以：系爭土地係伊先父余坤以贈與行為之形式隱藏信託而登記予余植松名 義，且因余植松無自耕能力，違反修正前土地法第三十條之規定而無效。而余田義隆 、高橋義文已喪失中華民國國籍，因未依國籍法第十四條第二項規定，於取得系爭土 地共有權八分之一之後一年內，移轉予中國人，依法其應有部分已歸國庫，即中華民 國亦為系爭土地之共有人，上訴人未依民法第八百二十一條規定請求返還予全體共有 人，自屬欠缺權利保護要件。況系爭土地在余坤以贈與為原因登記余植松名義前即交 付伊耕作，並由伊繳納田賦，作為使用之對價，其性質為租賃。伊公然和平繼續占有 系爭土地達四十年以上，已因時效而取得永佃權，亦非無權占有等語，資為抗辯。 原審依審理之結果，以﹕系爭土地原為上訴人之被繼承人余植松及被上訴人（二人為 兄弟）之父余坤所有，余坤生前於四十一年五月二十二日，以贈與為原因，將所有權 移轉登記予余植松，余植松於七十四年一月七日死亡，系爭土地即由上訴人及余田義 隆、高橋義文於七十五年十二月八日辦妥繼承登記（每人應有部分各八分之一），嗣 余田義隆及高橋義文二人於七十七年十二月九日，將原已登記之應有部分各八分之一 移轉登記予上訴人余義楠等事實，有土地登記簿謄本在卷可稽（外放證物），並為兩 造所不爭，堪信為真實。被上訴人雖抗辯系爭土地係其先父余坤以贈與行為之形式隱 藏信託而為登記予余植松名義云云，惟為上訴人所否認，被上訴人就此又未能舉證以 實其說，自非可採。查系爭土地係余坤生前即贈與余植松（上訴人丙○○○之夫，其 餘上訴人之父），並因學醫不會耕作而交付被上訴人耕作等情，為兩造不爭之事實， 且有卷附余坤之戶籍謄本、系爭土地之舊土地登記簿謄本足資參憑（一審卷第五十二 頁至第六十五頁）。並經證人即余植松與被上訴人之姊賴余額於原審證述：系爭地是 伊父買的，登記給余植松，因他不會種，而甲○○沒事做就交給他耕作，伊父買了幾 塊地，一部分登記給甲○○，一部分登記給余植松等語屬實（一審卷第七十六頁）。 按私有農地所有權之移轉，其承受人以承受後能自耕者為限，六十四年七月二十四日 修正前之土地法第三十條（民國三十五年公布）定有明文，此項規定，於當事人間以 贈與為原因之情形，亦有其適用（最高法院六十六年台上字第二一八九號判例參照） ，且屬強制規定，故農地之贈與契約，如受贈人無自耕能力者，因該贈與契約所約定 之給付，係移轉農地之所有權於無自耕能力之人，屬於違反強制規定之行為，即屬法 律上給付不能，亦即客觀的給付不能（自始不能），依民法第二百四十六條第一項之 規定，其契約為無效。依此無效契約，所為之所有權移轉行為，自屬無效。查系爭土 地，均為農地，有土地登記簿謄本可查，而余植松生前學醫，職業為醫師，亦有其戶 籍謄本在卷足稽；上訴人對此亦未爭執，又依前述證人賴余額證言，余植松並無自耕 能力，至為顯然。余坤與余植松間有關系爭土地之贈與契約，應屬無效，而不動產真 正所有權人之所有權，不因基於無效原因所為之移轉登記，失其存在，故系爭土地之 真正權利人，在移轉登記予余植松名義後，應仍為余坤，余坤於六十三年七月五日死 亡後，應由包含被上訴人及上訴人之被繼承人余植松在內之全體繼承人繼承（按戶籍 謄本所載，余坤共生有五子、四女）。被上訴人對於系爭土地有公同共有之權利，且 系爭土地係余坤生前即交予被上訴人耕作，為兩造所不爭執，且經前述證人賴余額證 述屬實，則被上訴人占有系爭土地耕作，係本於其與余坤間之使用借貸關係，尚難認 無正當權源。余坤死後，該項使用借貨關係，則存在於余坤之全體繼承人與被上訴人 之間，未經被上訴人外之余坤全體繼承人同意終止與被上訴人之使用借貸關係前，被 上訴人占有使用系爭土地，自非無權占有。本件上訴人雖為余坤繼承人之一余植松之 繼承人，惟並非被上訴人外之全體公同共有人，亦不能證明已經其他公同共有人之同 意，自不能單獨向被上訴人主張終止使用借貸關係。從而上訴人本於無權占有及使用 借貸之法律關係，請求被上訴人將系爭土地之地上物剷除，並將土地交還，難認正當 。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。上訴論旨 ，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由 。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 六 月 二十一 日 最高法院民事第二庭 審判長法官 劉 延 村 法官 徐 璧 湖 法官 劉 福 聲 法官 許 朝 雄 法官 顏 南 全 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 七 月 四 日