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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一三七八號 　　上　訴　人　甲第營造工程有限公司 　　法定代理人　嚴 譚 富 　　上　訴　人　丙 ○ ○ 　　　　　　　　陳 秀 杏 　　　　　　　　金 秀 英 　　　　　　　　丁 碧 輝 　　共　　　同 　　訴訟代理人　莊 柏 林律師 　　被 上訴 人　甲○○○ 　　　　　　　　莊 天 福 　　　　　　　　莊 智 仁莊 　　　　　　　　李莊隨月同右 　　　　　　　　莊 隨 鳳同 　　　　　　　　黃莊隨雲同右 　　　　　　　　乙 ○ ○同 　　　　　　　　莊 秋 萍同 　　　　　　　　莊 晉 銘同 　　　　　　　　莊 玉 婕同 　　　　　　　　周　　水 　　　　　　　　黃 雅 英黃 　　　　　　　　黃 雅 芳同 　　　　　　　　黃 乾 基同 右當事人間請求確認所有權存在等事件，上訴人對於中華民國八十四年十月三十日台 灣高等法院第二審更審判決（八十三年度重上更㈢字第二四號），提起上訴，本院判 決如左： 主 文 原判決除假執行部分外廢棄，關於確認上訴人甲第營造工程有限公司房屋所有權存在 ，命其辦理房屋所有權第一次登記並移轉登記及給付新台幣本息，與命上訴人丙○○ 、丁碧輝給付新台幣本息暨各該訴訟費用部分發回台灣高等法院。 理 由 本件被上訴人主張：坐落台北市○○區○○段三小段四五○號、四五一號二筆土地係 由同小段四五○號、四五一號、四五二號、四五三號、四五四－二號、四五四－三號 、四五五號、四五六號、四六二號、四六三號、四六四號、四六五號、四六六號、四 八七號、四八八號、四八九號、五○一號、五○二號、五七六－二號、五七七號、五 七八號、五七九號、五八○號等二十三筆土地合併而來，被上訴人莊智仁、李莊隨月 、莊隨鳳、黃莊隨雲、乙○○、莊秋萍、莊晉銘、莊玉婕（下稱莊智仁等八人）之被 繼承人莊塗枝與黃雅英、黃雅芳、黃乾基（下稱黃雅英等三人）之被繼承人黃三騷及 甲○○○、莊天福、周水（下稱莊天福等五人）均為上開土地之共有人。莊天福等五 人於民國七十二年九月至七十四年十一月間分別與訴外人葉松年訂立合建契約書，約 定由葉松年出資興建地上五層地下一層之房屋、莊天福等五人各就其提供土地面積五 成計算分得第一、二層及地下一層房屋。如原判決附表所示之房屋均為莊天福等五人 分得之房屋。詎上訴人甲第營造工程有限公司（下稱甲第公司）於七十五年十月十七 日承受葉松年之合建權利義務後，竟以上訴人丙○○、陳秀杏、金秀英、丁碧輝（下 稱丙○○等四人）名義為上開房屋起造人，並於七十八年五月間完工，取得使用執照 後，於同年十月間申請辦理所有權第一次登記，經莊天福等五人提出異議，始未得逞 。如原判決附表所示房屋係莊天福等五人因合建而原始取得，即不容否認等情。爰先 位聲明：求為確認伊就如原判決附表所示房屋之所有權存在；命丙○○等四人同意伊 就該房屋辦理所有權第一次登記之判決。如認甲第公司為系爭房屋所有人，則依民法 第二百四十二條代位權關係，備位聲明：求為確認甲第公司為如原判決附表所示房屋 所有人，及命甲第公司就上開房屋辦理所有權第一次登記後，依同附表所示之次序移 轉登記為甲○○○、莊天福、莊智仁等八人、黃雅英等三人及周水之判決。惟訴訟繫 屬中，上訴人丁碧輝、周水就同附表編號四、五號所示房屋辦妥所有權第一次登記， 並以通謀虛偽意思表示之方式，將該屋所有權移轉於第三人，黃雅英等三人及周水乃 依侵權行為法則及合建契約第十條第一款約定，主張丁碧輝、周水應分別賠償黃雅英 等三人及周水各新台幣（下同）五百萬元及其法定遲延利息，甲第公司因債務不履行 ，應負不真正連帶責任等情，變更聲明，求為命甲第公司及丙○○各給付周水五百萬 元及其法定遲延利息；甲第公司及丁碧輝各給付黃雅英等三人五百萬元及其法定遲延 利息，均於一人給付時，另一人即免於給付之判決。 上訴人則以：甲第公司所訂之合建契約並無拘束丙○○等四人之效力。系爭房屋由丙 ○○等四人出資興建，自屬該屋所有人，且系爭房屋已由台北市政府發給使用執照， 丙○○等四人為所有權人之地位已無可變更。又被上訴人無任何投資，亦未將基地所 有權移轉於甲第公司，甲第公司得依合建契約行使同時履行抗辯權。再者，本件與台 灣台北地方法院（下稱台北地院）七十七年度重訴字第二四二號事件為同一事件，該 案業經判決確定，被上訴人不得再行提起本件訴訟等語，資為抗辯。 原審以：莊天福等五人為系爭土地之共有人，分別於七十二年至七十四年間與葉松年 訂立合建契約書，約定由葉松年出資；莊天福等五人提供土地，合建地上五層、地下 一層之房屋，莊天福等五人各按其提供土地面積一定比例分得所建房屋之一、二層及 地下一層，原判決附表所示房屋業經指定分配於莊天福等五人。又雙方約定就各自分 得之房屋得自由指定起造人，惟葉松年申領建造執照時，未待莊天福等五人指定起造 人，即以訴外人沈宗麗為起造人。七十五年間葉松年無力完成系爭合建事宜，乃由甲 第公司出面承受。甲第公司於七十五年間與甲○○○、黃雅芳簽訂協議書；於七十六 年十一月二十一日與周水、黃雅芳、甲○○○、莊天福、莊塗枝簽訂協議書；於七十 八年一月二十八日與莊天福、周水簽訂協議書；於七十八年二月二十五日與周水、莊 天福簽訂協議書就合建事宜有所約定。系爭房屋起造人則由甲第公司於七十六年十二 月間申請變更為丙○○等四人。嗣系爭房屋完工，取得使用執照，丙○○等四人即以 起造人身分申辦建物所有權第一次登記，莊天福等五人提出異議，並申請台北地院為 假處分，禁止丙○○等四人辦理登記。甲第公司向台北地院提起七十七年度重訴字第 三五九號請求移轉土地所有權之訴，於訴訟中，雙方於七十八年三月十三日成立訴訟 外和解，周水、莊天福、黃雅芳於和解書上簽名，因和解內容未完全履行，莊天福等 五人又提起本件訴訟。於訴訟中，黃三騷於八十年一月二十日死亡，由黃雅英等三人 承受訴訟；莊塗枝於八十二年八月十六日死亡，由莊智仁等八人承受訴訟之事實，有 合建契約書、變更起造人申請書、協議書、土地登記簿謄本、戶籍登記簿謄本、台北 地院七十八年度民執全乙字第一七一六號執行事件函件、台北市中山地政事務所七十 九年二月九日北市中地一字第○一二四○號函、台北地院七十七年度重訴字第三五九 號民事判決、和解書可稽，自堪信為真實。兩造對系爭房屋所有權誰屬既有爭執，被 上訴人提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益。查莊天福等五人於七十 二年至七十四年間與葉松年訂立合建契約時，固約定分得系爭房屋由其自由指定起造 人，惟合建契約明載莊天福等五人只提供土地，其餘規劃、管理、領照及資金悉由葉 松年負擔，而建造執照之起造人復為沈宗麗，而非莊天福等五人或其指定人，則甲第 公司承受系爭合建契約之目的似非為莊天福等五人完成一定之工作，乃重在俟房屋建 築完成後，始互為土地與房屋權利之交換移轉。且甲第公司於七十五年間與甲○○○ 、黃雅英；七十六年十一月二十一日與周水、黃雅英、甲○○○、莊天福、莊塗枝訂 立協議書均約定由甲第公司將房屋所有權狀交付莊天福等五人，益見莊天福等五人與 甲第公司係約定由甲第公司建竣房屋後將所有權移轉於莊天福等五人，非由莊天福等 五人直接取得房屋所有權。莊天福等五人雖於七十六年十一月二十一日與甲第公司協 議，由甲第公司辦理起造人變更，但其後於七十八年一月二十八日及二月二十五日再 行協議，約定由甲第公司於取得使用執照後辦理建物所有權第一次登記，再將房屋所 有權移轉登記於莊天福等五人。則莊天福、甲○○○及莊智仁等八人以伊為系爭房屋 原始建造人為由，先位聲明請求確認如原判決附表所示編號第一、二、三號房屋所有 權為其所有及命上訴人陳秀杏、金秀英同意其辦理系爭房屋所有權第一次登記，即屬 不應准許。次查上訴人丁碧輝僅借錢與甲第公司，乃由甲第公司將如原判決附表所示 編號第四號房屋起造人變更為丁碧輝以為借款之擔保。而上訴人陳秀杏、金秀英、丙 ○○因係甲第公司負責人嚴譚富之親戚，始由甲第公司借用其名義為起造人等情，為 丙○○等四人所自承，足見系爭房屋之原始建造人為甲第公司，而非丙○○等四人。 按甲第公司既為原始建造人，雖非起造人，亦得於確認之訴判決後，持判決辦理所有 權第一次登記，從而莊天福、甲○○○及莊智仁等八人依合建契約及和解書之約定請 求甲第公司就原判決附表所示編號第一、二、三號房屋辦理所有權第一次登記後，再 將所有權移轉登記於甲○○○指定之莊尚智及莊天福與莊智仁等八人為無不合。甲第 公司雖辯稱：被上訴人未將土地所有權移轉於伊前，伊得行使同時履行抗辯權云云。 惟甲第公司曾向台北地院訴請莊天福等五人辦理土地所有權移轉登記（七十七年度重 訴字第三五九號），雙方於訴訟中成立訴訟外和解，依該和解書所示，甲第公司有先 為給付之義務，自無主張同時履行抗辯權之餘地。況依系爭合建契約之約定，莊天福 等五人除分得系爭房屋外，尚可分得該建物地上二層及地下一層房屋，甲第公司將該 地上二層及地下一層房屋，先以第三人名義辦妥所有權第一次登記後，持向台北縣中 和地區農會貸款，因貸款本息分文未付，經抵押權人聲請法院拍賣，已由台北縣中和 地區農會拍定取得所有權，可見甲第公司已無履行合建契約義務之能力，被上訴人亦 得主張不安抗辯。末查上訴人周水及黃雅英等三人分得如原判決附表所示編號第四、 五號房屋，業經上訴人丁碧輝、丙○○辦妥所有權第一次登記，並將所有權移轉於第 三人，甲第公司已無從依約將該屋所有權移轉於周水及黃雅英等三人，自應負債務不 履行之損害賠償責任。又上訴人丁碧輝、丙○○並非上開房屋之原始建造人，僅係甲 第公司借用其名義為起造人而已，丁碧輝、丙○○曾以起造人身分申辦所有權第一次 登記，經被上訴人異議始未得逞，應知周水及黃雅英等三人得請求甲第公司辦理所有 權移轉登記，竟於本件訴訟繫屬中辦妥上開房屋所有權第一次登記，並移轉所有權於 第三人，自屬侵害周水及黃雅英等三人之債權，應負侵權行為之損害賠償責任。而如 原判決附表所示編號第四、五號房屋，經台北市建築師公會鑑定結果，每間房屋之價 值均在五百萬元以上，從而黃雅英等三人及周水請求丁碧輝、丙○○分別與甲第公司 各賠償伊五百萬元及自變更之訴狀繕本送達翌日（即八十二年六月十六日）起至清償 日止之法定遲延利息，亦無不合。因此項債權為不真正連帶債權，債務人中一人給付 時，另一人即免於給付。爰：㈠、將第一審就被上訴人甲○○○、莊天福及莊智仁等 八人之先位聲明所為其勝訴部分之判決廢棄，改判駁回其訴；㈡、確認甲第公司就原 判決附表所示編號第一、二、三號房屋所有權存在，並命甲第公司就上開房屋辦理所 有權第一次登記後，依序將之移轉登記於甲○○○指定之登記名義人莊尚智、莊天福 及莊智仁等八人；㈢、命甲第公司及丙○○各給付周水五百萬元及其法定遲延利息， 此項債務於一人給付時，另一人即免於給付；㈣、命甲第公司及丁碧輝各給付黃雅英 等三人五百萬元及其法定遲延利息，此項債務於一人給付時，另一人即免於給付之判 決。 查：㈠、原審前次判決（八十一年度重上更㈡字第二○九號）就被上訴人甲○○○、 莊天福及莊智仁等八人之先位聲明為其敗訴之判決，並未據其提起第三審上訴。本院 前次判決（八十二年度台上字第二九九四號），亦未就此部分予以廢棄發回。原審就 此部分復為其敗訴之判決，顯有未當；㈡、上訴人在事實審辯稱：被上訴人周水曾以 同一事實向台北地院提起訴訟，業經該院以七十七年度重訴字第二四二號判決其敗訴 確定，復提起本件訴訟，違背一事不再理原則云云（見二審上字卷三六至三七頁、更 ㈢字卷一八七至一八八頁），原審未於判決理由項下說明其何以不足採之意見，遽為 上訴人敗訴之判決，顯有疏略；㈢、依系爭四五○號、四五一號土地登記簿謄本記載 ，除被上訴人莊天福、周水二人為四五一號土地之共有人外，其他被上訴人並非系爭 四五○號、四五一號土地之共有人，則原審認定莊天福等五人為系爭土地之共有人， 因提供其應有部分與甲第公司合建而分得如原判決附表所示之房屋乙節，似有認定事 實與卷存證據不符之違法；㈣、確認之訴應以法律關係為訴訟標的。被上訴人甲○○ ○、莊天福及莊智仁等八人聲明請求確認如原判決附表所示編號第一、二、三號房屋 所有權人為甲第公司（見二審更㈢卷二四三頁）。惟該房屋所有人是否為甲第公司， 係屬事實問題，並非法律關係，不得為確認之訴之標的，原審未為適當之闡明，令其 敍明真意何在﹖就此部分遽依其聲明為上訴人敗訴之判決，亦有未合；㈤、原審既認 定系爭合建契約之性質為互易，而依該契約第六條第二款約定，被上訴人復應先為給 付，則上訴人甲第公司並非不得據以行使同時履行抗辯權。而七十八年三月十三日所 訂立之和解書雖約定甲第公司有先為給付之義務，惟僅被上訴人周水、莊天福參與和 解，其他被上訴人並非和解契約當事人，甲第公司自仍得對之行使同時履行抗辯權， 原審就此為相反之認定，已有可議。且民法第二百六十五條之規定，乃予先為給付義 務人以不安之抗辯權，原審既認應先為給付者為甲第公司，而非被上訴人，竟謂被上 訴人亦得行使不安抗辯權，尤非允洽。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無 理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 六 月 二十七 日 最高法院民事第四庭 審判長法官 許 朝 雄 法官 梁 松 雄 法官 陳 國 禎 法官 朱 錦 娟 法官 劉 延 村 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 七 月 十三 日